L’azione revocatoria ordinaria è preordinata unicamente a preservare e garantire il diritto del creditore di agire in via esecutiva sul patrimonio del proprio debitore, cosicché resti salva la garanzia patrimoniale generica ex art. 2740 c.c. e si ricostituisca quel patrimonio nella sua consistenza qualitativa e quantitativa anteriore all’atto dispositivo, attualmente o potenzialmente pregiudizievole. Attraverso tale tipo di tutela, di accertamento, il creditore realizza e rende concreta la garanzia generica di cui all’art. 2740 c.c., in due momenti consecutivi: egli può dapprima rendere inefficaci, nei soli propri confronti, quegli atti dispositivi che il debitore ha compiuto, pur consapevole dell’esistenza del vincolo obbligatorio, e che rappresentino, per il verificarsi di una conseguenziale diminuzione del patrimonio di quest’ultimo, un concreto pregiudizio dell’interesse creditorio; poi, a seguito dell’eventuale dichiarazione di inefficacia dell’atto, diviene legittimato a promuovere nei confronti dei terzi acquirenti o beneficiari le azioni conservative ed esecutive sui beni oggetto di disposizione (art. 2902 c.c.).

Ai fini dell’esperibilità dell’azione revocatoria ordinaria ex art. 2901 c.c. non è necessario che il creditore sia titolare di un credito certo, liquido ed esigibile, bensì è sufficiente una semplice aspettativa che non si riveli prima facie pretestuosa e che possa valutarsi come probabile, anche se non definitivamente accertata: dunque anche il credito litigioso è idoneo a determinare l’insorgere della qualità di creditore che abilita all’esperimento dell’azione revocatoria avverso l’atto di disposizione compiuto dal debitore. Nell’ambito dell’azione revocatoria la cognizione del giudice sul credito è meramente incidentale.

È ammissibile l’azione revocatoria ordinaria di un atto di scissione societaria attuata mediante costituzione di una nuova società beneficiaria di parte del patrimonio della società scissa. Questo poiché l’atto di scissione integra a tutti gli effetti un atto di disposizione patrimoniale che risponde ai requisiti di cui all’art. 2901 c.c.: la scissione, infatti, comporta un mutamento della titolarità soggettiva (dalla scissa alla beneficiaria) di una parte del patrimonio della società scissa.

All’esperibilità dell’azione revocatoria non è di ostacolo il disposto normativo dell’art. 2504 quater c.p.c. il quale prevede che, dopo l’iscrizione della fusione nel Registro delle Imprese, l’invalidità dell’atto di fusione non possa essere pronunciata: tale norma, infatti, esclude solo una dichiarazione di invalidità (per nullità o annullamento) dell’atto di fusione o scissione, mentre l’azione revocatoria non determina alcuna invalidità dell’atto di scissione, bensì la sua semplice inefficacia relativa, rendendolo inopponibile al creditore pregiudicato.

All’applicazione della norma di cui all’art. 2901 c.c. all’atto di scissione non è di ostacolo neppure la disciplina della solidarietà dal lato passivo, conseguente alla scissione ex art. 2506 quater, co. 3, c.c. in quanto il rimedio previsto dal menzionato art. 2506 quater c.c. è del tutto diverso dall’azione revocatoria di cui all’art. 2901 c.c.: infatti, il compimento di un atto di disposizione del proprio patrimonio (comportante una diminuzione della garanzia di cui all’art. 2740 c.c.) da parte di un coobbligato solidale consente al creditore di esercitare nei suoi confronti l’azione revocatoria (ricorrendone i presupposti), essendo irrilevante se i patrimoni degli altri coobbligati siano singolarmente sufficienti a garantire l’adempimento, dal momento che la solidarietà dal lato passivo per l’adempimento di un’obbligazione pecuniaria determina una pluralità di rapporti giuridici di credito-debito, tra loro distinti ed autonomi.

Laddove il bene oggetto dell’azione revocatoria sia rimasto nel patrimonio della società beneficiaria della scissione, l’effetto della revocatoria è quello di consentire le azioni esecutive e conservative direttamente sul bene oggetto dell’azione con preferenza rispetto agli altri creditori del debitore; tale preferenza non sussiste, invece, nel caso di azione diretta a far valere la responsabilità solidale delle due società coinvolte nella scissione che consente al creditore di agire entro il limite del valore effettivo del patrimonio netto assegnato o rimasto ma solo in posizione di parità rispetto a tutti gli altri creditori.

L’esperibilità del rimedio generale di cui all’art. 2901 c.c. non può escludersi in ragione dell’esistenza, in favore dei creditori della società scissa, di uno specifico strumento di tutela anticipata, quale quello previsto dall’art. 2503 c.c. (applicabile alla scissione in forza del richiamo contenuto nell’ultimo comma dell’art. 2506 ter c.c.), in virtù del quale i creditori possono fare opposizione alla scissione entro sessanta giorni dall’iscrizione della delibera nel Registro delle Imprese: infatti l’opposizione ex art. 2503 c.c. e l’azione revocatoria costituiscono strumenti di tutela profondamente diversi sul piano funzionale, avendo una diversa legittimazione attiva, un diverso momento di operatività, nonché diversi termini di attivazione e diverse conseguenze in caso di accoglimento.

Nel caso di scissione societaria, la valutazione circa l’onerosità o la gratuità dell’atto (funzionale all’individuazione dei presupposti per l’esercizio dell’azione revocatoria) deve essere effettuata non con riferimento agli effetti patrimoniali che l’operazione produce per i soci delle società coinvolte, che restano del tutto irrilevanti nella prospettiva dei creditori della società scissa, ma con riferimento alle conseguenze che la scissione produce sul patrimonio della società debitrice interessata dalla scissione.

Alla luce del combinato disposto di cui agli artt. 2504-quater e 2506-ter, co. 5 c.c., deve ritenersi preclusa in radice qualsivoglia statuizione che implichi la caducazione degli effetti dell’operazione straordinaria di scissione, ivi compresa l’asserita simulazione del negozio, posto che l’eventuale esito vittorioso determinerebbe – diversamente dall’azione revocatoria, che in caso di accoglimento ne comporterebbe soltanto l’inefficacia – una profonda e irreversibile modificazione degli assetti societari, in spregio alle esigenze di certezza e stabilità cui tende il disposto dell’art. 2504-quater c.c., richiamato dall’art. 2506-ter c.c. Trattasi di disposizione che, in quanto posta a garanzia della certezza e della stabilità dell’operazione straordinaria, anche e soprattutto nell’interesse dei terzi, non è suscettibile di deroga pattizia.

Di contro, l'azione revocatoria dell'atto di scissione societaria deve ritenersi sempre esperibile, in quanto mira a ottenere l'inefficacia relativa dell'atto, che lo rende inopponibile al solo creditore pregiudicato, al contrario di ciò che si verifica nell'opposizione dei creditori sociali prevista dall'art. 2503 c.c., finalizzata, viceversa, a farne valere l'invalidità.

Il disposto dell’art. 2504-quater, comma 1, c.c., richiamato con riferimento alle operazioni di scissione dall’art. 2506-ter, comma 5 c.c. - a mente del quale: “eseguite le iscrizioni dell’atto di fusione a norma del secondo comma dell’art. 2504, l’invalidità dell’atto di fusione non può più essere pronunciata”, restando salva unicamente la possibilità per i soci o i terzi danneggiati dall’operazione di ottenere una tutela risarcitoria - impone che, una volta adempiuta l’iscrizione dell’operazione straordinaria nel registro delle imprese, qualsivoglia rimedio diretto a invalidare l’operazione medesima è precluso. L’unico spazio di manovra per i soggetti che si ritengono lesi dall’operazione è compreso, dunque, tra l’assunzione della delibera con cui è stata approvata la fusione o la scissione e l’ultimo adempimento degli oneri di pubblicità; successivamente a tale momento, ai soci o ai terzi che si assumono danneggiati dall’operazione medesima non resta che il diritto al risarcimento dei danni. Tale meccanismo risponde a chiare esigenze di tutela dell’affidamento dei terzi e di certezza dei traffici giuridici e non soggiace ad eccezioni di sorta. L’iscrizione nel registro delle imprese della scissione costituisce, dunque, una preclusione di carattere assoluto, rendendo inattaccabile l’operazione iscritta.

Nella “scissione asimmetrica” – ossia quella in cui ad alcuni soci non vengono distribuite azioni o quote di una delle società beneficiarie della scissione, ma azioni o quote della società scissa – il consenso unanime richiesto dall’art. 2506, co. 2 c.c. si atteggia a diritto individuale dei soci ad accettare un particolare trasferimento di ricchezza che non rispetta il criterio della proporzionalità dell’assegnazione delle quote fra le varie società coinvolte.

Il consenso unanime condiziona l’efficacia ma non l’assunzione della delibera di approvazione del progetto di scissione asimmetrica, e non configura perciò un “co-elemento procedimentale della delibera”. Non è richiesto alcun quorum unanimistico all’adozione della decisione inerente alla scissione: ciò che è necessario è il consenso individuale del solo socio che subisce il sacrificio della perdita della propria qualità di socio di una delle società risultanti dall’operazione.

Il consenso prestato dal singolo socio, chiamato dunque a manifestarlo uti singulus e non uti socius, serve a realizzare la sua estromissione da una o più delle società partecipanti alla scissione, e potrebbe essere manifestato anche in sede non assembleare, purché in tempi, modalità e forme compatibili con la certezza degli effetti dell’operazione, anche a tutela dei terzi. La pacifica manifestazione del consenso all’operazione di scissione del socio in sede di accettazione della proposta giudiziale ex art. 185-bis c.p.c. non consente quindi più al medesimo di ritornare sui propri passi, al fine dilatorio di bloccare la riorganizzazione degli assetti societari.

Qualora nel corso di un giudizio di impugnazione della deliberazione di scissione parziale si perfezioni la procedura di scissione, allora si avrà preclusione all’accertamento dell’invalidità della delibera e del conseguente atto di scissione. Infatti l’art. 2504 quater c.c. introduce un effetto sanante  derivante dall’iscrizione dell’atto di scissione nel registro delle imprese, diretto a garantire la certezza dei rapporti societari. Visto il tenore della norma, l’effetto riguarda sia i vizi dell’atto finale, sia i vizi di nullità o annullabilità degli atti intermedi della procedura di scissione, in quanto la ratio legis è indiscutibilmente quella di assicurare la stabilità dell’operazione negoziale una volta perfezionata.

Non può ritenersi che la preclusione sancita dall’art. 2504 quater c.c. si riferisca alle sole ipotesi di invalidità dell’atto e non anche a quelle della sua inefficacia nei confronti dei creditori opponenti derivante dalla violazione del disposto dell’art. 2503 c.c., secondo il quale l’operazione non può essere attuata, salvo il provvedimento autorizzativo del Tribunale, se nel termine di sessanta giorni dall’iscrizione della deliberazione di scissione nel registro delle imprese sia stata proposta opposizione da parte di un creditore.

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Il patto di opzione di vendita previsto in un accordo contrattuale in stretta connessione con un'operazione di scissione deve ritenersi venuto meno per fatti concludenti se non risulti più riprodotto né nel progetto di scissione, né nell'atto di scissione definitivo, né nei verbali assembleari di approvazione dell'operazione.

In caso di scissione, dei debiti sorti precedentemente all'operazione di scissione risponde in via solidale e sussidiaria con la società scissa, al fine di evitare un nocumento alle ragioni dei creditori della società scissa, anche la società beneficiaria della scissione nei limiti del patrimonio netto ad essa assegnato. (altro…)

L'art. 184 l. fall. che prevede, da un lato, l'obbligatorietà del concordato omologato per tutti i creditori e, dall'altro, la salvezza dei diritti dei creditori (senza alcun limite) nei confronti dei coobligati e fideiussori, non è applicabile  in relazione ad una società beneficiaria neo-costituita in sede di scissione eseguita in attuazione di un concordato preventivo. Ciò in quanto "i coobligati, i fideiussori del debitore e gli obbligati in via di regresso" richiamati dall'art. 184, primo comma, secondo periodo, l. fall. sono soltanto quelli anteriori al decreto di apertura della procedura di concordato preventivo (oggi alla pubblicazione nel registro delle imprese del ricorso di cui all'articolo 161 l. fall.), con la conseguenza che non può rientrare in tale categoria la società beneficiaria neo-costituita in sede di scissione, non essendo essa neppure esistente in epoca anteriore alla procedura concordataria.

Il piano di concordato che preveda, per la sua attuazione, l'esecuzione di una operazione di scissione, può legittimamente determinare quale delle società coinvolte nella scissione sia tenuta - in via esclusiva - a provvedere al soddisfacimento di una data classe di creditori. E va da sè che l'approvazione, da parte dei creditori, del piano concordatario renda quella determinazione "intangibile" con conseguente esclusione dell'applicazione, alla fattispecie, della regola ordinaria della responsabilità solidale di tutte le società coinvolte nell'operazione straordinaria ai sensi dell'art. 2506-quater c.c.

Tuttavia, ove il concordato preventivo venga dichiarato risolto, tornano ad applicarsi le regole societarie ordinarie e, dunque, non potendo predicarsi una qualche forma di invalidazione dell'operazione di scissione e la conseguente "riunificazione" dei patrimoni oramai definitivamente assegnati alle singole beneficiarie (stante il principio di irretrattabilità degli effetti della scissione di cui all'art. 2504-quater c.c. richiamato dall'art. 2506-ter, u.c., c.c.), anche la responsabilità solidale delle società coinvolte nella scissione.

Il ricorrente per decreto ingiuntivo riveste la posizione sostanziale di attore, sicché anche all'esito dell'introduzione del giudizio di opposizione il medesimo non può proporre domande riconvenzionali, con l'unica eccezione del caso in cui a seguito della riconvenzionale formulata dall'opponente la parte opposta si venga a trovare a sua volta in una posizione di convenuto ( in aderenza con Cass., Sez. Un., 27/12/2010, n. 26128 ).

Ai sensi dell’art. 2473 c.c., il socio, ove non consenta alla deliberazione di scissione, ha «in ogni caso» diritto di recedere dalla società. Trattasi di una ipotesi di recesso che non può essere eliminata né dallo statuto né dalla deliberazione di scissione e ciò anche nel caso in cui la delibera di scissione preveda, in luogo del recesso, l’attribuzione al socio dissenziente di quote proporzionali nelle società di nuova costituzione.

Ai sensi dell’art. 2506-quater, ultimo comma, c.c., ogni società partecipante alla scissione può essere chiamata a rispondere solidamente di un debito, rispondendone per intero solo la società cui il debito è trasferito o mantenuto, mentre le altre sono responsabili solidali, secondo un beneficium ordinis, solo nei limiti della quota di patrimonio netto di loro spettanza, come determinato al momento della scissione, atteso che la suddetta norma tende a mantenere integre le garanzie dei creditori sociali ma non anche ad accrescerle; l’eventuale mancata opposizione del creditore alla scissione non preclude l’esperimento dell’azione nei confronti della società beneficiaria. (altro…)