Il contratto, ai sensi dell’art. 1372 c.c., ha “forza di legge tra le parti”. Qualunque tipo di contestazione del contenuto dello stesso non può prescindere da uno strumento latu sensu demolitorio: sia esso perché viziato (nullo, annullabile, rescindibile), sciolto o risolto (per mutuo consenso, per inadempimento, per sopravvenienze rilevanti ed imprevedibili, ecc.). Per converso, la bontà economica dell’accordo, determinato dall’autonomia privata quale esplicazione della libertà di iniziativa economica, è insindacabile dal giudice, che solo nei casi eccezionalmente previsti può entrare nel merito ed effettuare un sindacato di razionalità economica del contratto.

La nullità di un accordo per mancanza di causa ex art. 1325 e 1418 c.c. e la simulazione assoluta dello stesso non sono mere difese, ma introducono vere e proprie autonome causae petendi che non possono essere introdotte nel giudizio solo nel secondo termine ex art. 183, VI c.p.c. La parte che agisca per la simulazione di un contratto è onerata della prova della simulazione ex artt. 2697, 1417, 2721 c.c.: qualora la parte voglia sostenere il contenuto simulatorio di un atto dovrà produrre controdichiarazione scritta, non essendo sufficienti prove orali né argomenti di prova presuntivi.

Chi agisce in giudizio per l’adempimento ha l’onere di provare il solo titolo costitutivo del rapporto e, se vi è un termine, che ne sia intervenuta la scadenza, potendo, d’altro canto, limitarsi ad allegare la circostanza dell’inadempimento del debitore; su quest’ultimo, invece, graverà la prova del fatto estintivo della pretesa avversaria, nelle forme dell’avvenuto adempimento ovvero della ricorrenza di una causa di impossibilità della prestazione a sé non imputabile ex art. 1218 c.c.

In tema di associazione in partecipazione, non costituisce clausola risolutiva espressa, ai sensi dell’art. 1456 c.c., la pattuizione che preveda genericamente la “cessazione” del contratto di associazione in partecipazione in caso di inadempimento di qualsiasi obbligazione, senza individuare specifiche obbligazioni la cui violazione determini la risoluzione di diritto; inoltre, non è imputabile all’associante il mancato adempimento di un obbligo informativo quando la richiesta di esibizione della documentazione sia rivolta dall’associato direttamente a un terzo, né tale condotta può ritenersi grave ai sensi dell’art. 1455 c.c. in difetto di allegazione e prova di un concreto pregiudizio all’economia del contratto.

Al contratto di associazione in partecipazione, in quanto inquadrabile nella categoria dei contratti di scambio – giacché il sinallagma si caratterizza per l’attribuzione di una quota degli utili derivanti dalla gestione dell’affare o dell’impresa, da parte dell’associate, e l’apporto patrimoniale da parte dell’associato – si applica la disciplina della risoluzione per inadempimento ex art. 1453 c.c.. A tal fine, costituisce grave inadempimento l’inerzia o il mancato perseguimento, da parte dell’associante, dei fini a cui la gestione dell’affare è preordinata, ove protratti oltre ogni ragionevole limite di tolleranza, così come la mancata predisposizione del rendiconto.

In tema di contratto di associazione in partecipazione, la mancata tenuta della contabilità prevista contrattualmente per consentire il controllo degli introiti può integrare grave inadempimento dell’associante, anche quando, in ragione della natura o delle dimensioni dell’impresa, non sussista un obbligo legale di tenuta delle scritture contabili; tuttavia, il mancato rendiconto da parte dell’associante non comporta automaticamente la risoluzione del contratto, dovendosi valutare, ai sensi dell’art. 1455 c.c., la gravità dell’inadempimento in relazione all’interesse dell’associato.

In materia di contratto di associazione in partecipazione, il rendiconto è un adempimento dovuto dall’associante, ma l’eventuale inadempimento non comporta necessariamente la risolvibilità del contratto, in quanto il rendimento del conto non è né l’unico né il principale adempimento dovuto dall’associante all’associato.

In caso di mancata contestazione dell’omesso invio del rendiconto durante lo svolgimento del rapporto, può desumersi l’esistenza di una prassi per cui le parti avevano deciso di non utilizzare lo strumento del rendiconto come mezzo per informare l’associato dell’andamento del rapporto e, pertanto, il mancato invio non integra di per sè un inadempimento grave del contratto tale da giustificare la risoluzione del contratto.

In capo all’associante non grava alcun obbligo di investire nell’operazione prevista capitali ulteriori rispetto a quelli disponibili al momento dell’accordo. Pertanto, non può dirsi inadempiente l’associante che non partecipa alla ricapitalizzazione dell’impresa con conseguente messa in liquidazione della stessa.

Nel contratto di associazione in partecipazione è elemento costitutivo essenziale la pattuizione a favore dell’associato di una prestazione correlata agli utili dell’impresa e non ai ricavi, i quali rappresentano in sé stessi un dato non significativo circa il risultato economico effettivo dell’attività di impresa.

In tema di associazione in partecipazione, grava su chi ne invoca l’esistenza l’onere di provare gli elementi costitutivi del contratto, e in particolare la pattuizione della partecipazione dell’associato agli utili dell’impresa [nel caso di specie, in mancanza di prova contraria, il versamento di somme avvenuto a titolo di acconto in vista del futuro acquisto di unità immobiliari conduce alla qualificazione del rapporto come preliminare di compravendita e non come associazione in partecipazione].

In ordine ai limiti contrattuali della concorrenza, la disposizione contenuta nell’art. 2596 c.c. regola in modo espresso e specifico il patto di non concorrenza, disponendo che questo debba essere circoscritto, in via alternativa, a una determinata zona o a una determinata attività.

L’apposizione di una clausola di non concorrenza in un contratto (nel caso di specie, un contratto di associazione in partecipazione) richiede l’accertamento di una specifica e particolareggiata trattativa sul contenuto della clausola limitativa; trattativa che si esclude nel caso di contratti standard, composti da varie clausole predisposte unilateralmente e sottoscritte per adesione ex art. 1341 c.c.

Non integra il requisito della specifica approvazione per iscritto, ex art. 1341, comma 2 c.c., il richiamo in blocco di tutte le condizioni generali di contratto o di gran parte di esse, comprese quelle prive di carattere vessatorio. Infatti, posto che l’art. 1341 c.c. non si limita a richiedere la sottoscrizione separata, ma anche la scelta di una tecnica redazionale idonea a suscitare l’attenzione del sottoscrittore sul significato delle clausole specificamente approvate, con la loro sottoscrizione indiscriminata non sarebbe garantita l’attenzione del contraente debole verso la clausola a lui sfavorevole, in quanto ricompresa tra le altre richiamate.

Secondo il dettato dell'art. 2967 c.c., come interpretato dai costanti indirizzi di legittimità, il creditore che agisce al fine di ottenere la risoluzione del contratto per inadempimento deve provare la fonte - negoziale o legale - del proprio diritto, mentre è il debitore che ha l'onere di provare il fatto estintivo - costituito dall'adempimento - del diritto azionato dal creditore.

Quando le società in house sono partecipate da più enti pubblici, la funzione di controllo sulle stesse, non potendo essere esercitata individualmente da ogni singolo ente, deve necessariamente essere esercitata collettivamente ossia dall’insieme della compagine pubblica partecipante alla società. Infatti il significato della partecipazione di un ente pubblico a una società partecipata “interamente” da altri enti pubblici sta, proprio, nella predisposizione di una formula organizzativa che consenta l’esercizio in comune di servizi da parte di enti pubblici aventi interessi omogenei, in coerenza con la ratio della legge istitutiva degli ATO (D. Lgs 152/2006 e successive modifiche).