Nel perimetro applicativo di una clausola compromissoria contenuta nello statuto che devolve al giudizio di arbitri ogni controversia insorta tra società, soci, amministratori e liquidatori in dipendenza dell’atto costitutivo e dello statuto rientra anche la controversia avente ad oggetto la validità di delibere assembleari impugnate da un individuo nella sua pretesa qualità di socio per successione ereditaria, prospettando violazioni di posizioni giuridiche attinenti esclusivamente alla sua sfera individuale e che, quindi, non investono diritti indisponibili. L’indisponibilità del diritto conteso costituisce l’unico limite posto all’autonomia negoziale nella devoluzione agli arbitri della risoluzione delle controversie nascenti dal vincolo societario e previsto dall’art. 34, co. 1, del d. lgs. 5/2003.

In tema di controversie societarie, la definizione della competenza del tribunale ordinario ovvero del collegio arbitrale dipende dalla natura disponibile o indisponibile del diritto oggetto di controversia. A seguito dell’ammissione da parte del legislatore dell’arbitrabilità delle controversie societarie, l’art. 806 c.p.c. perimetra le controversie arbitrabili in negativo, ponendo come limite al ricorso dell’arbitrato l’indisponibilità del diritto, salvo espresso divieto di legge per le controversie aventi ad oggetto diritti disponibili.

L’area dell’indisponibilità è più ristretta di quella degli interessi genericamente superindividuali, in quanto la natura sociale o collettiva dell’interesse denota soltanto che esso è sottratto alla volontà individuale dei singoli soci, ma non implica che egual conseguenza si determini anche rispetto alla volontà collettiva espressa dalla società secondo le regole della rispettiva organizzazione interna, la cui finalità è proprio quella di assicurare la realizzazione più soddisfacente dell’interesse comune dei partecipanti. Sul punto, si richiama l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori che, a differenza di quella prevista dall’art. 2395 c.c., è posta a tutela di un interesse collettivo, ma la cui transigibilità e rinunziabilità sono riconosciute espressamente dall’art. 2393, co. 6, c.c. e, come tali, sono disponibili da parte dei rispettivi titolari. Affinché l’interesse sotteso alla delibera possa essere qualificato come indisponibile è necessario, quindi, che la sua protezione sia assicurata da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell’ordinamento svincolata da ogni iniziativa di parte, come, ad esempio, le norme dirette a garantire la chiarezza e la precisione del bilancio di esercizio, la cui inosservanza rende la delibera di approvazione illecita e, quindi, nulla.

Il discrimen tra diritto disponibile e diritto indisponibile guarda alla protezione accordata dall’ordinamento mediante la predisposizione di una norma dispositiva o imperativa. Nel primo caso, prevale l’interesse del singolo ad affermare il suo diritto di autodeterminazione ex art 2 cost., potendo così derogare la norma dispositiva, posta a tutela di un interesse anche superindividuale, ma non indisponibile e, quindi, non prevalente. Nel secondo caso, l’interesse del singolo soccombe dinanzi all’interesse di ordine pubblico, protetto dalla norma imperativa che rende indisponibile il diritto da essa tutelato.

Per determinare l’arbitrabilità delle controversie insorte tra soci e società, occorre esaminare se gli interessi coinvolti riguardano i soci come singoli oppure si riferiscono unicamente alla società, tutelata dalla legge in quanto tale. Nella prima ipotesi, la controversia è liberamente arbitrabile, sulla base del presupposto che ogni socio può disporre liberamente dei diritti oggetto della disputa, in quanto il ricorrente agisce uti singulus. Nella seconda ipotesi, l’arbitrabilità è fermamente negata a causa dell’indisponibilità del diritto coinvolto. L’azione, in questo caso, è proposta dal socio uti socius, nell’interesse sociale che corrisponde non alla sommatoria, ma alla sintesi di tutti individuali connessi dal vincolo sociale identificabile nell’unicità dello scopo dal quale trae origine la compagine stessa.

La sospensione cautelare del provvedimento impugnato in sede arbitrale può essere richiesta al Tribunale secondo le norme ordinarie con ruolo vicario e suppletivo, tutte le volte in cui, in concreto, gli arbitri non abbiano la possibilità di intervenire efficacemente con l’esercizio del potere cautelare (ad esempio per la mancata instaurazione del procedimento arbitrale o a causa dei tempi tecnici di costituzione dell’organo), al fine di garantire agli interessati la piena e concreta fruizione del diritto di agire in giudizio ex art. 24 cost. (norma di cui l’effettività della tutela cautelare costituisce componente essenziale ed immanente al fine di evitare che la durata del processo si risolva in un danno della parte che ha ragione).

In tema di sospensione dell’esecuzione delle delibere assunte dall’assemblea di una società consortile a responsabilità limitata trova applicazione il disposto di cui all’art. 2378, co. 3, c.c. (richiamato dall’art. 2479 ter, co. 4, c.c.), che prevede, quale rimedio tipico destinato a ottenere un provvedimento cautelare, che l’istanza di sospensione di una deliberazione assembleare deve essere necessariamente proposta in corso di causa o, quanto meno, contestualmente alla proposizione della domanda di merito con la quale si chiede di dichiarare la nullità o annullare la deliberazione assunta. L’esistenza di un rimedio tipico, previsto dall’art. 2378, co. 3, c.c., esclude in radice l’esperibilità del rimedio dell’art. 700 c.p.c. Quest’ultima disposizione corrisponde ad un principio generale dell’ordinamento secondo cui, non potendo restare una situazione giuridica del tutto priva di tutela cautelare, in mancanza di una disciplina espressa del procedimento cautelare, deve ritenersi applicabile la tutela apprestata dall’art. 700 c.p.c., correttamente definita come norma di chiusura del sistema.

Il danno subito dal creditore come pregiudizio indiretto, connesso alla progressiva erosione e dispersione delle risorse del patrimonio sociale destinate a garanzia generica dei creditori sociali, è incompatibile con la fattispecie dell’azione di responsabilità prevista dall’art. 2476, co. 6 [ora co. 7], c.c., corrispondente a quella dettata per le s.p.a. dall’art. 2395 c.c. come azione individuale del socio e del terzo, che presuppone che il creditore lamenti, in conseguenza della condotta dell’amministratore, un danno diretto alla propria sfera giuridica non mediato dal pregiudizio al patrimonio sociale.

Il termine quinquennale di prescrizione dell’azione di responsabilità dei creditori sociali previsto all’art. 2949 c.c. inizia a decorrere, ai sensi dell’art. 2935 c.c., da quando la situazione di insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti si sia obiettivamente manifestata all’esterno così da consentire ai creditori sociali l’esercizio del diritto al ristoro del danno. Il momento di obiettiva emersione dell’insufficienza patrimoniale è quello in cui l’incapienza, consistente nell’eccedenza delle passività sulle attività, che non necessariamente coincide con la perdita integrale del capitale sociale o con lo stato di insolvenza, diviene percepibile all’esterno per effetto di fatti e circostanze sintomatiche pubblicamente note.

La responsabilità di cui all’art. 2394 c.c., che attribuisce ai creditori danneggiati dall’impossibilità di soddisfare il loro credito verso la società debitrice per effetto dell’incapienza del patrimonio sociale di ottenere il risarcimento del danno ove causalmente connesso all’inosservanza da parte dell’amministratore degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, è una specifica ipotesi di responsabilità aquiliana che pone a carico dell’attore l’onere di provare in giudizio tutti i fatti costitutivi dell’illecito addebitato all’amministratore convenuto ivi compreso il nesso causale tra le condotte illegittime dell’amministratore e il pregiudizio subito.

In tema di fallimento, l’organo di gestione dell’ente collettivo, sia esso amministratore o liquidatore, è obbligato ad agire in maniera tale da non ritardare la dichiarazione di insolvenza della società e a non aggravarne il dissesto, pena la violazione del precetto penale di cui al combinato degli artt. 217, co. 1, n. 4, e 224 l. fall. Il ricorso fallimentare del debitore in proprio nel caso in cui questi sia una società deve essere presentato dall’amministratore dotato del potere di rappresentanza legale. Esso non necessita di alcuna autorizzazione assembleare.

I liquidatori hanno il potere-dovere di compiere tutti gli atti necessari per la liquidazione e l’assemblea può intervenire per delimitare o indirizzarne l’attività. Il liquidatore, quale rappresentante legale dell’ente, può agire tempestivamente nella richiesta di fallimento in proprio, in ciò consistendo, in assenza di valide alternative negoziali, la migliore forma di liquidazione possibile.

Deve inferirsi dal sistema l’esistenza di una regola generale che prescrive al liquidatore della società di attivarsi diligentemente per impedire un aggravamento del dissesto, in funzione di tutela dei creditori che vantano sul patrimonio sociale la garanzia generica dei loro crediti. Regola generale che trova conferma attuale nel sistema di emersione tempestiva della crisi congegnato dal codice della crisi e dell’insolvenza.

L’insolvenza di una società in liquidazione si misura sotto il profilo patrimoniale e non sotto quello finanziario. È, cioè, insolvente quella società che, posta in liquidazione, non è in grado con il suo patrimonio di soddisfare tutti i creditori. Infatti, quando la società è in liquidazione, la valutazione del giudice, ai fini dell’applicazione dell’art. 5 l. fall., deve essere diretta unicamente ad accertare se gli elementi attivi del patrimonio sociale consentano di assicurare l’eguale ed integrale soddisfacimento dei creditori sociali, e ciò in quanto – non proponendosi l’impresa in liquidazione di restare sul mercato, ma avendo come esclusivo obiettivo quello di provvedere al soddisfacimento dei creditori previa realizzazione delle attività e alla distribuzione dell’eventuale residuo tra i soci – non è più richiesto che essa disponga, come invece la società in piena attività, di credito e di risorse, e quindi di liquidità, necessari per soddisfare le obbligazioni contratte.

Il curatore, quando agisce ai sensi dell’art. 146 l. fall., cumula tanto l’azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c., quanto l’azione dei creditori ex art. 2394 c.c. Il curatore è, dunque, legittimato a pretendere il risarcimento del danno che il patrimonio della società ha subito per effetto della condotta inadempiente del liquidatore

Anche la condotta gestoria del liquidatore beneficia del metro di giudizio della business judgement rule, in forza della quale ciò che forma oggetto di sindacato da parte del giudice non è la convenienza e/o l’utilità dell’atto in sé, né il risultato che abbia eventualmente prodotto, bensì le modalità di esercizio del potere discrezionale spettante agli amministratori, che per essere immuni da critiche non devono travalicare i limiti della ragionevolezza.

Con il sequestro giudiziario s’intende ottenere una misura conservativa, diretta ad assicurare l'utilità pratica di un futuro provvedimento decisorio e la fruttuosità della relativa esecuzione coattiva a mezzo della consegna o rilascio forzato degli stessi beni sui quali è stato autorizzato e posto il vincolo. Tale sua specifica finalità lo distingue dal sequestro conservativo previsto dall'art. 671 c.p.c., che tende invece a garantire l'operatività della generica garanzia patrimoniale del debitore, ex art. 2740, primo comma, c.c. Il sequestro giudiziario sovrintende, in altri termini, al limitato scopo di provvedere alla custodia e alla temporanea gestione dei beni controversi, sottraendoli ad atti di disposizione materiale da parte di chi li detiene, mediante l'affidamento degli stessi ad un custode. I presupposti che la legge richiede per la relativa concessione sono quindi: a) l'esistenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso del bene, nel cui ambito sussistano elementi sufficienti a provare che la domanda proposta sia di probabile fondatezza (cd. fumus boni iuris); b) l'opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea del bene (cd. periculum in mora). La finalità del sequestro giudiziario è, in definitiva, di assicurare l'utile esperimento dell'esecuzione coattiva, conseguente all'accertamento del diritto sul bene al termine del processo di cognizione e consistente nella consegna del bene.

La domanda risarcitoria che si fondi su un'asserita distrazione o svendita dei beni del magazzino deve essere rigettata, se emerge che l'effettivo scostamento della valorizzazione del magazzino in bilancio non si fonda sul riscontro di uno scarto tra consistenza materiale del magazzino e quantità di beni valutati, ma sull'applicazione di un diverso criterio di valutazione da parte del CTU rispetto a quello utilizzato in bilancio.

L’azione di responsabilità contemplata dall’art. 2476 comma 7 (di natura extracontrattuale in quanto applicazione dell’art. 2043 c.c.) presuppone l’esistenza di un danno subito dal singolo socio direttamente, e non come mero riflesso del danno sociale di cui solo la Società direttamente o per via surrogatoria del socio ex art 2476 co 3 c.c. può chiedere il risarcimento all'amministratore. In particolare la mancata percezione di utili costituisce danno diretto del socio solo in ipotesi (i) di utili effettivamente conseguiti dalla società e (ii) di cui si sia deliberata la distribuzione al socio; qualora, invece, si è dedotto che gli utili non sono stati conseguiti dalla società a causa della condotta dannosa dell’amministratore, il danno lamentato dal socio non è un danno diretto.

In caso di società cancellata dal Registro delle Imprese con provvedimento d'ufficio assunto a norma dell'art. 2490 c.c., i beni immobili di cui risulti titolare all'esito dell'estinzione devono ritenersi confluiti nella comunione  indivisa fra i soci superstiti,  in virtù del fenomeno di tipo successorio che si verifica nel caso di cancellazione e che riguarda non solo i rapporti obbligatori facenti capo all’ente, ma anche il patrimonio esistente al momento dell’estinzione. La titolarità degli immobili della società passa dunque ai soci,  nelle medesime quote rappresentative della loro partecipazione.

Ai sensi dell'art. 2497 c.c., l'attività di direzione e coordinamento può assumere i connotati dell'antigiuridicità quando viene esercitata da parte della società controllante nell'interesse imprenditoriale proprio o altrui e in violazione dei principi di corretta gestione societaria e imprenditoriale delle società sottoposte ad essa. La responsabilità in questione è di natura extracontrattuale ex articolo 2043 c.c. ed è, quindi, riconducibile alla violazione dei principi di corretta gestione societaria dell'attività di direzione e coordinamento della società controllata da parte della controllante. Gli amministratori della società controllante rispondono in solido - in via aquiliana e successivamente alla violazione dei principi di buona e corretta amministrazione - per la lesione prodotta all'integrità del patrimonio della società controllata e per aver concorso con gli amministratori di quest’ultima al depauperamento del suo patrimonio sociale. Detta ipotesi di responsabilità sarebbe imputabile alla società controllante se e quando si dovesse dimostrare l’esistenza di un’interferenza nei confronti della società controllata, tale da determinare una compromissione della autonomia gestoria di quest'ultima. L'eventuale risarcimento del danno è identificato per i soci della controllata nel pregiudizio alla redditività o nel minor valore della partecipazione sociale e per i suoi creditori nella lesione cagionata all'integrità del patrimonio sociale.

Non può configurarsi una responsabilità della capogruppo per obbligazioni fisiologicamente assunte dalla controllata e rimaste inadempiute nella normale dinamica dello svolgimento dell'attività d'impresa.

La domanda di un fallimento per far valere un credito risarcitorio (nella specie, da abuso di direzione e coordinamento) nei confronti di altro fallimento deve essere dichiarata inammissibile se non è stata proposta avanti al giudice fallimentare nel pieno rispetto del principio generale sancito dal citato art. 52 l.f.