Indice utile alla qualificazione delle somme effettuate dai soci alla società da loro partecipate, a titolo di finanziamento ovvero di conferimento, consiste nella qualificazione che gli stessi versamenti hanno ricevuto nel bilancio, in considerazione della soggezione del bilancio all’approvazione dei soci.

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E’ esperibile l’azione di responsabilità ex art. 146 l.fall. da parte del curatore di s.r.l. fallita nei confronti degli amministratori che, violando l’applicazione dei principi di corretta redazione del bilancio, abbiano mancato di ravvisare una causa di scioglimento, la quale, fa sorgere l’obbligo di accertamento formale e convocazione dell’assemblea per la delibera delle conseguenti valutazioni (azzeramento e ricostruzione del capitale sociale mediante conferimenti o scioglimento e liquidazione) ex art. 2485 c.c. Sono obbligati in solido con agli amministratori i sindaci che, in virtù dei loro rilevanti poteri di ispezione e controllo e in seguito alla partecipazione delle assemblee dei soci e alle adunanze del consiglio di amministrazione, ai sensi degli art. 2405 e 2406 c.c., devono convocare l’assemblea in caso di omissioni degli amministratori e accertamento di fatti di rilevante gravità nella gestione societaria.  La prosecuzione dell’attività in presenza di una causa di scioglimento comporta responsabilità risarcitoria, tanto per i primi, di fronte alla società per lo svolgimento di attività non meramente conservative e di fronte ai creditori sociali per l’incremento del passivo e l’aggravamento della situazione debitoria della società, quanto per i secondi, i quali, obbligati in solido con gli amministratori, devono provvedere a effettuare i dovuti controlli sulla gestione, nel rispetto della legge e dello statuto, e sull’adeguatezza dell’assetto organizzativo, amministrativo e contabile della società ai sensi dell’art. 2403 c.c.

La quantificazione del danno, per l’indebita prosecuzione dell’attività, è pari alla differenza tra il patrimonio netto stimato alla data del fallimento, con riferimento alla data dell’ultima situazione contabile, e quello stimato alla data del verificarsi della causa di scioglimento, dedotti quei costi che sarebbero stati sostenuti anche nella fase di liquidazione, e previa riclassificazione dei dati patrimoniali in prospettiva liquidatoria.

La banca che abbia concesso finanziamento in mancanza dei requisiti di continuità aziendale presso la società finanziata, omettendo di effettuare un’attività istruttoria preliminare alla concessione del finanziamento (consistente nell’acquisizione di tutta la documentazione necessaria ad effettuare un’adeguata valutazione del merito creditizio, sia sotto il profilo patrimoniale che reddituale) viene meno al generale obbligo di diligenza imposto dall’art. 5 TUB che prevede che “la Banca deve seguire i principi di sana e prudente gestione valutando il merito di credito in base ad informazioni adeguate”, nonché viola le regole di comportamento dettate dalla Banca d’Italia nelle Istruzione di vigilanza per gli enti creditizi (cfr. Circolare n. 229 del 21.04.1999 e successivi aggiornamenti). Tale violazione rende illegittima la concessione di credito e costituisce un comportamento gravemente colposo per la banca. Qualora tale comportamento, per l’entità del credito irregolarmente concesso, abbia concretamente agevolato gli amministratori della società, di fatto e di diritto, nella prosecuzione dell’attività d’impresa, malgrado il verificarsi di una causa di scioglimento, assicurando loro la liquidità necessaria e mostrando all’esterno la società finanziata come solvibile, comporta la corresponsabilità dell’ente creditizio con gli amministratori nell’aggravamento del dissesto della società ai sensi dell’art. 2055 c.c. Tale principio vale anche quando la liquidità fornita dall’istituto di credito sia utilizzata non per il pagamento dei debiti sociali bensì per il finanziamento di altre società del medesimo gruppo.

Quanto al diritto di regresso, in presenza di condotte distrattive da parte degli amministratori, il terzo finanziatore, nel consentire colpevolmente la prosecuzione dell’attività di impresa, è responsabile dell’aggravamento del dissesto nei confronti dei terzi, ma nei rapporti interni ha diritto di regresso verso gli amministratori convenuti. Invece, per la parte di danno ascrivibile anche alla banca, ai fini del regresso interno fra condebitori, per la presunzione di eguale corresponsabilità di cui all’art. 2055 co. 2 c.c., la stessa risponde in misura pari agli altri convenuti.

Le modifiche statutarie che acquistano efficacia solo dopo l’iscrizione nel registro delle imprese non impediscono che vengano assunte a cura degli organi sociali muniti della relativa competenza, delibere fondate sulla modificazione statutaria approvata ma non ancora iscritta; l’efficacia di tali delibere è subordinata (solamente) all’iscrizione nel registro delle Imprese della modificazione Statutaria che ne costituisce il presupposto.

(Nel caso di specie, la convenuta, proprietaria di azioni speciali, eccepiva la nullità della delibera assembleare di emissione delle suddette azioni poiché, alla data della delibera, la trasformazione della società emittente in forma di S.p.A. non risultava ancora iscritta nel registro delle imprese.)

É affetta da nullità per impossibilità dell'oggetto, ai sensi dell'art. 2379 c.c., la delibera assembleare che imponga ai soci delle obbligazioni patrimoniali aggiuntive non previste dallo statuto, in mancanza del consenso dei soci stessi. La struttura degli enti societari è caratterizzata da un rigoroso regime di tipicità, secondo cui vi è una separazione tra patrimonio sociale e patrimonio dei soci, che non può essere superata, per non vulnerare l'autonomia patrimoniale dei soci. L'unica deroga è prevista dall'art. 2345 c.c., il quale prevede che lo statuto possa essere "la sede in cui i soci promettono alla società prestazioni ulteriori": tuttavia, anche in presenza di tale previsione, l'assemblea societaria non è titolata a determinare, secondo la propria volontà, il venir in essere di una nuova pretesa avverso i soci, ma delinea solamente la possibilità che emerga un rapporto contrattuale autonomo tra la società ed i soci, al verificarsi dei presupposti determinati dalla previsione statutaria specifica.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L.F. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c., con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (art. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.

Eventuali irregolarità nella tenuta delle scritture contabili e nella redazione dei bilanci possono rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite ovvero per celare la causa di scioglimento prevista dall’art. 2484 n. 4 c.c. e così consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria in epoca successiva alla perdita dei requisiti di capitale previsti dalla legge. In tali ipotesi il danno risarcibile è rappresentato all’evidenza, non già dalla misura del "falso", ma dagli effetti patrimoniali delle condotte che con quei falsi si sono occultate o che grazie a quei falsi sono state consentite.

La dichiarazione contenente proposta di dilazione di pagamento costituisce causa di interruzione della prescrizione ai sensi e per gli effetti dell’art. 2944 c.c.

L’eccezione di prescrizione sollevata da una società in relazione alle prestazioni rese - nel corso di esercizi antecedenti - da un componente del collegio sindacale è soggetta non alle regole generali in materia di prestazioni professionali, bensì a quelle di speciale portata di cui all’art. 2949, comma 1° c.c., atteso l’indubbio carattere sociale del rapporto fra la società ed i componenti dei propri organi.

Il curatore che eserciti l’azione di responsabilità nei confronti degli amministratori ha l’onere di allegare la specifica violazione dei doveri loro imposti dalla legge e di provare che quelle violazioni abbiano cagionato un pregiudizio alla società. Tale principio opera anche nel caso in cui venisse riconosciuta la violazione relativa alla mancata redazione dei bilanci e delle scritture contabili. Ciò significa che la mancata (o irregolare) tenuta delle scritture contabili, ancorché addebitale all’organo amministrativo, non giustifica che il danno da risarcire sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza fra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare (c.d. deficit fallimentare). Tale criterio di quantificazione del danno, almeno astrattamente, potrebbe essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni e purché il ricorso a tale criterio, in ragione delle circostanze del caso concreto, risulti plausibile e, in ogni caso, la curatela abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del pregiudizio lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’organo amministrativo. In questo senso, è tuttavia possibile che l’irregolare tenuta delle scritture contabili – non permettendo alla curatela di ricostruire le vicende che hanno condotto all’insolvenza dell’impresa – possa essere addotta, essa stessa, quale causa del danno rappresentato dai maggiori oneri nell’espletamento dei compiti e dall’aggravio dei costi della procedura, non apparendo, invece, plausibile farne discendere la conseguenza dell’insolvenza o dello sbilancio patrimoniale.

Nel caso di prosecuzione di attività d’impresa nonostante l’erosione totale del capitale sociale, l’organo amministrativo può essere ritenuto responsabile delle perdite maturate, laddove sia fornita la prova che le stesse sono state conseguenza delle scelte gestorie assunte dopo la riduzione del capitale sociale e, in ogni caso, può essere chiamato a rispondere solo dell’aggravamento del dissesto cagionato dalle ulteriori perdite che siano derivate dalla condotta illegittima, in quanto commessa al di fuori dei poteri di conservazione del patrimonio sociale. Pertanto, la curatela che intenda far valere la responsabilità dell’organo amministrativo per violazione degli obblighi derivanti dalla perdita del capitale sociale, è tenuta a provare che sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate dall’assunzione di nuovo rischio economico-commerciale e compiute al di fuori di una logica meramente conservativa, ad individuare siffatte iniziative e ad indicare quali conseguenze negative ne siano derivate al netto dei ricavi.

L’assolvimento di tale onere di allegazione può risultare difficoltoso se si considera la natura dinamica e complessa dell’attività d’impresa, e per questa ragione è ammissibile il ricorso a criteri presuntivi e sintetici di prova, e in particolare alla determinazione del danno in via equitativa ex art. 1226 c.c. mediante l’utilizzo del criterio della differenza fra i netti patrimoniali (cioè il patrimonio netto della società al momento in cui l’organo amministrativo avrebbe dovuto accorgersi del verificarsi della causa di scioglimento e il patrimonio netto al momento della sentenza dichiarativa di fallimento). Resta fermo, in ogni caso, che il suddetto criterio presuntivo deve essere applicato con prudente apprezzamento tenendo conto che, in astratto, la prosecuzione dell’attività d’impresa, anche non conservativa, ben potrebbe non aver cagionato alcun danno.

La responsabilità dell’organo amministrativo che abbia mancato di richiamare i decimi non versati si estende anche ai sindaci, i quali sono corresponsabili del danno subito dalla società (da quantificarsi in misura corrispondente al valore nominale dei decimi non versati), laddove gli stessi, in violazione dell’art. 2407 c.c., si siano limitati a sistematici richiami formali senza adottare alcuna fattiva iniziativa per indurre gli amministratori ad adottare i rimedi prescritti dall’art. 2344 c.c.

L’amministratore di S.r.l. che omette di consegnare al curatore documenti validi per il recupero dei crediti sociali deve essere ritenuto responsabile, nei confronti della società e dei creditori sociali, della dispersione di detti crediti. Infatti, tale condotta rende di fatto irrecuperabili i crediti sociali e può portare ad un’azione di responsabilità ex art. 146 L. Fall. da parte del curatore fallimentare nei confronti dell’amministratore.

In particolare, il Tribunale, prendendo in esame un contratto di fornitura concluso verbalmente con una Pubblica Amministrazione, rileva che la negligente conclusione di un contratto viziato da un macroscopico motivo di nullità determina l’insorgere di un credito di difficile recupero.

La legge di riduzione del compenso dell’amministratore di una società partecipata pubblica, pur incidendo su diritti soggettivi acquisiti, è conforme al principio di ragionevolezza ex art. 3 c. 2 Cost. qualora tale disposizione non vada a frustrare l’affidamento dei cittadini nella sicurezza giuridica. Tale intervento normativo (nel caso di specie art. 4 L. R. Sicilia n. 7/2011) è ragionevole nel caso in cui mutate condizioni di bilancio non rendono più sostenibile il mantenimento di diritti già attribuiti al cittadino.

A nulla rileva la mancata adozione di un’apposita delibera assembleare di adeguamento del compenso dell’amministratore in presenza di una disciplina che, individuando parametri stringenti di quantificazione dei compensi, ha portata precettiva immediata.

La comunicazione individuale al socio, da effettuarsi ai sensi dell’art. 2366 c.c., è l’unica forma idonea a garantire l’effettiva conoscenza della convocazione dell’assemblea. Altre modalità informali di convocazione, seppure riconosciute come prassi consolidate e previste dallo statuto, sono valide nella misura in cui rappresentano un’ulteriore modalità di convocazione, che si aggiunge e non si sostituisce alla necessaria comunicazione individualizzata. L’omissione della comunicazione individuale al socio – contenente l’indicazione del giorno, dell'ora e del luogo dell'adunanza e l'elenco delle materie da trattare – integra l’ipotesi di mancata convocazione dell’assemblea la quale, ex art. 2379 c.c., comporta la nullità della delibera assembleare.

La mancata accettazione di una proposta di finanziamento rivolta ai soci, non essendo sussumibile in una delle cause di esclusione legale di cui agli artt. 2531 e 2533 c.c., può determinare l’esclusione di un socio di cooperativa solo laddove esplicitamente prevista da una clausola statutaria.