Responsabilità degli amministratori per prosecuzione dell’attività in mancanza di continuità aziendale e quantificazione del danno

La mancanza di continuità aziendale costituisce causa di scioglimento della società. Gli amministratori devono prenderne atto quando nessun apporto dei soci è pervenuto, il piano industriale non ha avuto attuazione e la prosecuzione della gestione in perdita è divenuta cronica, sicché la gestione prosegue consumando risorse e accumulando perdite senza prospettive di apporto finanziario; la continuità aziendale va peraltro apprezzata in un arco temporale ampio, tenendo conto della possibilità, ancora attuale, di confidare nell’immissione di risorse economiche da parte dei soci.

Il pregiudizio patrimoniale da prosecuzione illecita dell’impresa in mancanza di continuità aziendale può essere determinato prendendo come base di computo le perdite emergenti dal conto economico strettamente inerenti alla gestione caratteristica, depurate delle poste che non incidono sulla perdita di gestione, quali gli ammortamenti, le svalutazioni delle partecipazioni e gli interessi, e dei presumibili costi che sarebbero stati comunque sopportati in costanza di liquidazione. L’onere della prova del danno grava sull’attore secondo i principi generali.

Gli amministratori della società che controlla di diritto la società fallita, rispetto alla quale l’attività di direzione e coordinamento si presume ai sensi dell’art. 2497-sexies c.c., rispondono ai sensi dell’art. 2497 c.c., in solido con gli amministratori della controllata, del danno da prosecuzione illegittima dell’attività di quest’ultima, quando ne conoscevano lo stato di dissesto, circostanza che può essere accertata anche mediante presunzioni ex art. 2729 c.c., o comunque avevano il dovere di conoscerlo nell’esercizio del potere gestorio della controllante, anche avvalendosi dei poteri di consultazione documentale spettanti ai soci di s.r.l. ex art. 2476 c.c.

I responsabili della violazione delle norme poste a presidio della corretta gestione della società vanno individuati, oltre che sulla base della loro qualificazione formale, in ragione del contenuto delle funzioni da essi concretamente esercitate, anche in assenza di un’investitura da parte della società. Ai fini dell’individuazione dell’amministratore di fatto è sufficiente l’accertamento dell’inserimento nella gestione dell’impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società; la figura presuppone che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea ed occasionale [compimento di atti gestori in ruolo attivo e sistematico, tale da ingenerare nei terzi il convincimento di pari titolo e poteri rispetto all’amministratore di diritto].

È lecito lo spostamento in bilancio di una posta contabile dalla voce passiva «fondi per rischi ed oneri» al patrimonio netto, quale «riserva di conferimento», quando alla posta, secondo la perizia di stima redatta ex art. 2343 c.c. all’atto del conferimento, vada riconosciuta natura e finalità di c.d. badwill, ossia di avviamento negativo e di rettifica in diminuzione del valore del conferimento in ragione delle prospettive di future perdite di gestione e di mancata remunerazione del capitale; in tal caso lo storno non occulta una perdita del capitale sociale. La natura della posta va individuata sulla base del contenuto della perizia, perché gli amministratori che redigono i bilanci possono fare conto solo su quanto il perito vi ha scritto, mentre sono irrilevanti le successive e tardive dichiarazioni del perito di diverso tenore.

In presenza di transazioni intervenute tra la curatela e alcuni dei corresponsabili, il vincolo di solidarietà si scioglie e il convenuto non transigente risponde nei limiti della propria quota interna, determinata in ragione della diversa intensità della colpa. È più intensa la colpa degli amministratori che hanno proseguito l’attività in mancanza delle condizioni di continuità aziendale, assumendo nuovi rischi imprenditoriali a scapito della garanzia patrimoniale dei creditori in violazione sistematica degli artt. 2447 e 2486 c.c., rispetto a quella dei sindaci [che avevano chiesto agli amministratori di convocare l’assemblea per l’adozione degli opportuni provvedimenti in assenza di ricapitalizzazione].

L’omessa informazione formale ai soci, da parte dei sindaci, di situazioni di grave mala gestio, quali la prosecuzione dell’attività caratteristica in carenza di continuità aziendale, non è in nesso causale con il danno quando i sindaci hanno reiteratamente raccomandato agli amministratori di monitorare i presupposti di continuità aziendale e di valutare l’accesso a una procedura concorsuale, e l’informazione ai soci non avrebbe verosimilmente sortito alcun effetto [perché la proprietà della società faceva capo, sia pure indirettamente, al soggetto chiamato a rispondere delle violazioni gestorie].

La conoscenza della grave crisi della società acquisita da un sindaco nella diversa veste di professionista di fiducia del socio di controllo non può ritenersi trasmessa agli altri componenti del collegio sindacale per il solo fatto della comune partecipazione al medesimo organo collegiale.

Non è addebitabile al collegio sindacale di s.r.l. l’omessa denuncia ex art. 2409 c.c., perché all’epoca dei fatti esisteva in giurisprudenza un forte contrasto sull’esperibilità di tale rimedio nelle società a responsabilità limitata, la cui applicabilità è stata poi esclusa dalla giurisprudenza di legittimità [fattispecie anteriore alla modifica dell’art. 2477 c.c. ad opera del d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14, che ha esteso alla s.r.l. l’applicazione dell’art. 2409 c.c.].

La società di revisione non risponde del danno derivante da un’operazione di conferimento quando la relazione resa riguarda la sola situazione patrimoniale sottoposta al suo esame, menziona il conferimento soltanto come fatto successivo e non contiene alcuna attestazione sulla correttezza della sua valutazione.

La ricezione da parte della banca, dalla società poi fallita, del pagamento delle rate del mutuo contratto dalla controllante non configura una responsabilità della banca quando l’operazione si risolve in una delegazione di pagamento e l’importo versato corrisponde sostanzialmente al canone di mercato dovuto dalla fallita alla controllante per l’occupazione degli immobili in cui opera.

Il danno da prosecuzione illecita dell’attività costituisce debito di valore: sulla somma accertata alla data del fallimento sono dovuti la rivalutazione monetaria fino al deposito della sentenza e gli interessi compensativi ex art. 1226 c.c., richiamato dall’art. 2056 c.c., liquidati equitativamente nella misura degli interessi legali e applicati, per evitare duplicazioni, sulla somma rivalutata anno per anno; dalla pronuncia al saldo spettano gli interessi di mora nella misura legale.

La riforma di cui al d.lgs. n. 6/2003, pur non prevedendo più negli artt. 2476 e 2487 c.c. il richiamo agli artt. 2392, 2393 e 2394 c.c., non incide sulla legittimazione del curatore della s.r.l. fallita all’esercizio dell’azione di responsabilità ai sensi dell’art. 146 l. fall., perché tale disposizione, riformulata dall’art. 130 d.lgs. n. 5/2006, abilita il curatore all’esercizio di qualsiasi azione di responsabilità contro amministratori, organi di controllo, direttori generali e liquidatori di società; già nel testo originario la norma legittimava il curatore all’esercizio delle azioni comunque esercitabili dai soci o dai creditori nei confronti degli amministratori, indipendentemente dallo specifico riferimento agli artt. 2393 e 2394 c.c. [fattispecie anteriore all’introduzione del sesto comma dell’art. 2476 c.c. ad opera dell’art. 378, comma 1, d.lgs. 12 gennaio 2019, n. 14].

I vizi inerenti alla preventiva audizione del comitato dei creditori, richiesta dall’art. 146 l. fall. per l’esercizio da parte del curatore dell’azione di responsabilità nei confronti di amministratori e sindaci, sono deducibili soltanto nell’ambito della procedura fallimentare, con reclamo al tribunale fallimentare, e non possono essere fatti valere mediante una diretta impugnativa in sede contenziosa dell’atto posto in essere dal curatore.

Nell’azione di responsabilità contro gli organi sociali non sussiste nullità della citazione per indeterminatezza della domanda quando ogni atto di mala gestio denunciato può essere ricollegato ai convenuti in ragione della successione nel tempo degli incarichi da ciascuno rivestiti; la nullità ex art. 164, comma 4, c.p.c. richiede che l’incertezza degli elementi costitutivi della responsabilità non sia marginale o superabile e investa l’intero contenuto dell’atto.