Contratto autonomo di garanzia e decisione n. 55/2005 Banca d’Italia

Non è utilizzabile la decisione n. 55/2005 di Banca d’Italia per fattispecie qualificabili come contratto autonomo di garanzia, ponendosi così al di fuori del perimetro oggettivo dell’accertamento effettuato dall’Autorità amministrativa. Il contratto autonomo di garanzia (cd. Garantievertrag), espressione dell’autonomia negoziale ex art. 1322 c.c., ha la funzione di tenere indenne il creditore dalle conseguenze del mancato adempimento della prestazione gravante sul debitore principale, diversamente dal contratto del fideiussore, il quale garantisce l’adempimento della medesima obbligazione principale altrui (attesa l’identità tra prestazione del debitore principale e prestazione dovuta dal garante). Inoltre, la causa concreta del contratto autonomo è quella di trasferire da un soggetto a un altro il rischio economico connesso alla mancata esecuzione di una prestazione contrattuale, sia essa dipesa da inadempimento colpevole oppure no, mentre con la fideiussione, nella quale solamente ricorre l’elemento dell’accessorietà, è tutelato l’interesse all’esatto adempimento della medesima prestazione principale. Ne deriva che, mentre il fideiussore è un “vicario” del debitore, l’obbligazione del garante autonomo si pone in via del tutto autonoma rispetto all’obbligo primario di prestazione, essendo qualitativamente diversa da quella garantita, perché non necessariamente sovrapponibile a essa e non rivolta all’adempimento del debito principale, bensì a indennizzare il creditore insoddisfatto mediante il tempestivo versamento di una somma di denaro predeterminata, sostitutiva della mancata o inesatta prestazione del debitore.

Il contratto autonomo di garanzia si caratterizza, pertanto, rispetto alla fideiussione, per l’assenza dell’accessorietà della garanzia, derivante dall’esclusione della facoltà del garante di opporre al creditore le eccezioni spettanti al debitore principale, in deroga all’art. 1945 c.c., dalla conseguente preclusione del debitore a chiedere che il garante opponga al creditore garantito le eccezioni nascenti dal rapporto principale, nonché dalla proponibilità di tali eccezioni al garante successivamente al pagamento effettuato da quest’ultimo, laddove l’accessorietà della garanzia fideiussoria postula, invece, che il garante abbia l’onere di preavvisare il debitore principale della richiesta di pagamento del creditore, ai sensi dell’art. 1952, comma 2, c.c., all’evidente scopo di porre il debitore in condizione di opporsi al pagamento, qualora esistano eccezioni da far valere nei confronti del creditore.

Se l’inserimento in un contratto di fideiussione di una clausola di pagamento “a prima richiesta e senza eccezioni” vale di per sé a qualificare il negozio come contratto autonomo di garanzia, in quanto incompatibile con il principio di accessorietà che caratterizza il contratto di fideiussione, salvo quando vi sia un’evidente discrasia rispetto all’intero contenuto della convenzione negoziale, tuttavia, in presenza di elementi che conducano, comunque, a una qualificazione del negozio in termini di garanzia autonoma, l’assenza di formule come quella anzidetta non sia elemento decisivo in senso contrario.

In ipotesi di qualificazione della clausola di pagamento, contenuta nel contratto di mutuo, come espressione di un contratto autonomo di garanzia, l’opponente non può avvantaggiarsi di provvedimenti amministrativi che riguardino esclusivamente i moduli utilizzati per le fideiussioni omnibus nel settore bancario e non anche per garanzie di diversa natura [ipotesi relativa all’inutilizzabilità della decisione n. 55/2005 della Banca d’Italia ai fini della prova privilegiata dell’illecito anticoncorrenziale].

In qualunque causa stand alone, è onere della parte, che assume la sussistenza di un illecito anticoncorrenziale, provarne la esistenza, secondo le regole ordinarie del processo civile. Tale onere non può ritenersi assolto dall’opponente che non abbia documentato, né, tanto meno, provato, in altro modo, la sussistenza di un accordo tra istituti di credito volto a escludere o restringere la concorrenza nel settore dei contratti autonomi di garanzia al momento della conclusione di un contratto di mutuo, non provando nemmeno la sussistenza di tutte le clausole ritenute nulle da un provvedimento dell’Autorità amministrativa, in quanto in contrasto con la normativa antitrust.

In ipotesi di procedimento di espropriazione relativo a crediti fondiari, deve trovare applicazione la disposizione di cui all’art. 41 TUB, con conseguente esclusione dell’obbligo di preventiva notificazione del titolo contrattuale esecutivo, in deroga agli artt. 479 e 480 c.p.c anche nel caso in cui l’espropriazione sia condotta nei confronti di un terzo proprietario del bene ipotecato.

Ai fini dell’onere della prova in relazione al credito oggetto di precetto, si osserva che l’opposizione all’esecuzione costituisce un vero e proprio giudizio di cognizione in cui il debitore esecutato ha veste sostanziale e processuale di attore e le eventuali eccezioni da lui sollevate, volte a contrastare le pretese creditorie, costituiscono causa petendi della domanda proposta con l’opposizione e sono, pertanto, soggette all’ordinario regime processuale della domanda, stando al quale l’attore ha l’onere di fornire la prova dei fatti che giustificano le ragioni della stessa. Ne consegue, dunque, che è l’opponente, che contestando il diritto della controparte di procedere a esecuzione forzata, deve dare prova dei fatti estintivi, impeditivi o modificativi del diritto del creditore contenuto nel titolo esecutivo e degli elementi di diritto che costituiscono i motivi di opposizione. L’opposto, ovvero il creditore procedente, assume, invece, la posizione del convenuto, e può contrastare le deduzioni dell’opponente, sia avvalendosi di eccezioni in senso tecnico, sia mediante mere difese, volte a contestare l’esistenza dei fatti che l’esecutato assume a fondamento dell’opposizione.