Prova privilegiata dei provvedimenti AGCM e prova del danno da abuso di posizione dominante
La delibera dell’AGCM che accerta un abuso di posizione dominante e le decisioni dei giudici amministrativi che l’abbiano confermata o riformata costituiscono, in relazione all’autorevolezza dell’organo da cui promanano e agli strumenti e modalità di indagine posti in atto dall’Autorità, una prova particolarmente qualificata («prova privilegiata») della posizione rivestita sul mercato dall’impresa indagata, della qualificazione di tale posizione come dominante, della sussistenza del comportamento accertato e della sua qualificazione come abuso. Tale efficacia probatoria non si estende agli ulteriori elementi necessari alla liquidazione del risarcimento dei danni a favore delle vittime, quali la sussistenza del danno, il nesso di causalità, la quantificazione del risarcimento e l’analisi delle diverse componenti del danno.
A fronte di provvedimenti dell’AGCM consolidatisi a seguito della conclusione delle fasi di impugnazione davanti al giudice amministrativo, nel giudizio civile possono assumere rilievo soltanto precise indicazioni di situazioni e comportamenti specifici delle imprese interessate, idonei a dimostrare l’insussistenza in sé della condotta abusiva; restano irrilevanti le considerazioni generali già tenute presenti dall’Autorità e le difese che ripropongono lo stesso materiale probatorio o le stesse argomentazioni già disattese nei provvedimenti sanzionatori.
I corrispettivi (airport fees) richiesti dai gestori aeroportuali per l’uso dei beni e delle infrastrutture necessari al servizio di rifornimento di carburante sono legittimi solo se effettivamente connessi ai costi sostenuti per l’offerta del servizio. I corrispettivi non orientati ai costi non sono però del tutto privi di giustificazione, perché devono comunque remunerare costi effettivamente sostenuti dal gestore; i pagamenti sono pertanto privi di causa, e ripetibili ai sensi dell’art. 2033 c.c., soltanto per la parte eccedente la misura della corrispondenza ai costi, e resta esclusa la radicale nullità delle clausole in base alle quali le somme sono state richieste.
Spetta al gestore aeroportuale, tenuto per legge al rispetto del criterio di orientamento ai costi e alla tenuta di una contabilità separata, esplicitare e giustificare la commisurazione delle airport fees ai costi sostenuti e a un’adeguata remunerazione del capitale. L’inadempimento di tale onere non consente tuttavia di ritenere provato un danno effettivo a carico dell’utente per periodi diversi da quello oggetto del provvedimento sanzionatorio dell’AGCM [in particolare per il periodo successivo, nel quale, secondo lo stesso provvedimento, il gestore si era adeguato alle indicazioni dell’ente di vigilanza sul calcolo dei corrispettivi].
In assenza di prova della sussistenza dello stesso presupposto dell’illecito non può farsi ricorso alla liquidazione in via equitativa di un ipotetico danno.
Il consulente tecnico d’ufficio non può, neppure in presenza di un ordine del giudice o dell’acquiescenza delle parti, indagare d’ufficio su fatti mai ritualmente allegati, acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi delle domande o delle eccezioni o procurarsi, dalle parti o da terzi, documenti che forniscano tale prova. Alla regola può derogarsi quando la prova del fatto costitutivo non possa essere oggettivamente fornita dalle parti con i mezzi di prova tradizionali, postulando il ricorso a cognizioni tecnico-scientifiche, oppure per la prova di fatti tecnici accessori o secondari e di elementi di riscontro della veridicità delle prove già prodotte; sono pertanto legittime le richieste con cui il consulente, nell’ambito di un’indagine di natura percipiente, chiede alle parti documenti nella loro esclusiva disponibilità per riscontrare una prospettazione dell’illecito che trova già altrove il suo fondamento giuridico e probatorio.
Nelle controversie in cui è dedotto un abuso di posizione dominante il giudice deve valorizzare gli strumenti di indagine e conoscenza previsti dalle norme processuali, anche interpretando estensivamente le condizioni stabilite dal codice di procedura civile in tema di esibizione di documenti, richiesta di informazioni e consulenza tecnica d’ufficio, al fine di esercitare, anche d’ufficio, i poteri di indagine, acquisizione e valutazione di dati e informazioni utili a ricostruire la fattispecie anticoncorrenziale denunciata. Ciò è conforme alla direttiva 2014/104/UE, secondo la quale rigide disposizioni che impongano all’attore di precisare dettagliatamente tutti i fatti all’inizio dell’azione e di presentare elementi di prova esattamente specificati possono impedire in maniera indebita l’esercizio efficace del diritto al risarcimento, considerate la complessa analisi fattuale ed economica richiesta e la frequente detenzione delle prove da parte della controparte o di terzi.
