Poteri del CTU di acquisire documenti nella disponibilità esclusiva delle parti nel contenzioso antitrust

Il consulente tecnico d’ufficio può indagare soltanto sui fatti ritualmente allegati dalle parti e, anche in presenza di un ordine del giudice o dell’acquiescenza delle parti, gli è precluso acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi delle domande o delle eccezioni e procurarsi, dalle parti o da terzi, documenti che forniscano tale prova. La regola subisce deroga quando la prova del fatto costitutivo della domanda o dell’eccezione non può essere oggettivamente fornita dalle parti con i mezzi di prova tradizionali, perché postula il ricorso a cognizioni tecnico-scientifiche, nonché per la prova di fatti tecnici accessori o secondari e di elementi di riscontro della veridicità delle prove già prodotte dalle parti.

Sono legittime le richieste con cui il consulente tecnico d’ufficio, autorizzato dal giudice in sede di formulazione del quesito, domanda alle parti documenti nella loro esclusiva disponibilità [relativi ai costi del servizio e alla traslazione degli oneri a valle], quando la consulenza ha natura percipiente e la documentazione serve a riscontrare una prospettazione della violazione che trova già il proprio fondamento giuridico e probatorio nel quadro normativo e negli accertamenti dell’AGCM.

Nelle controversie in cui si deduce la violazione della disciplina antitrust il giudice deve valorizzare gli strumenti di indagine e conoscenza previsti dalle norme processuali, anche interpretando estensivamente le condizioni stabilite dal codice di procedura civile in tema di esibizione di documenti, richiesta di informazioni e consulenza tecnica d’ufficio, per esercitare, anche officiosamente, i poteri di indagine, acquisizione e valutazione dei dati utili a ricostruire la fattispecie anticoncorrenziale denunciata. Tale soluzione è conforme al considerando 14 della Direttiva 2014/104/UE, secondo cui le azioni di risarcimento del danno antitrust richiedono di norma una complessa analisi fattuale ed economica e gli elementi di prova necessari sono spesso detenuti esclusivamente dalla controparte o da terzi.

L’esistenza e l’entità della traslazione a valle del sovrapprezzo derivante da un abuso di posizione dominante (c.d. passing-on) devono essere dimostrate da chi eccepisce il trasferimento, secondo il principio desumibile dall’art. 13 della Direttiva 2014/104/UE, attuato dall’art. 11 d.lgs. 3/2017. L’eccezione di passing-on non può quindi essere accolta sulla base di una presunzione, sia pure semplice, né della considerazione generale che l’impresa [vettore aereo] abbia verosimilmente incluso il costo subito nel prezzo dei propri servizi, che non assurge a fatto notorio.

L’indagine sul passing-on richiede l’analisi specifica delle scelte imprenditoriali dell’impresa cui si imputa la traslazione e sfugge a considerazioni di ordine astratto, perché il trasferimento a valle del sovrapprezzo può comunque determinare altri effetti dannosi, quali la perdita di clientela o di quote di mercato e il lucro cessante, idonei a fondare il diritto della vittima a un ristoro proporzionato al pregiudizio effettivamente subito.

La delibera con cui l’AGCM accerta un abuso di posizione dominante ex art. 102 TFUE e le decisioni dei giudici amministrativi che l’abbiano confermata o riformata costituiscono, in relazione all’autorevolezza dell’organo da cui promanano e agli strumenti e alle modalità di indagine dell’Autorità, una prova particolarmente qualificata (c.d. prova privilegiata). Tale efficacia probatoria è limitata all’accertamento della posizione rivestita sul mercato dall’impresa indagata, della qualifica di tale posizione come dominante, della sussistenza del comportamento accertato e della sua qualificazione come abuso, e resta estranea agli ulteriori elementi necessari alla liquidazione del risarcimento in favore delle vittime (sussistenza dei danni, nesso di causalità, quantificazione del risarcimento, analisi delle diverse componenti del danno).

A fronte di provvedimenti dell’AGCM divenuti definitivi all’esito delle impugnazioni davanti al giudice amministrativo, il giudice civile può dare rilievo soltanto a precise indicazioni di situazioni e comportamenti specifici delle imprese interessate, idonei a dimostrare l’insussistenza in sé della condotta abusiva. Restano irrilevanti le considerazioni generali già tenute presenti dall’Autorità e le difese che rimettono in discussione i fatti costitutivi della violazione sulla base dello stesso materiale probatorio o delle stesse argomentazioni disattese nel provvedimento sanzionatorio.

L’accertamento, compiuto dall’AGCM, che il gestore aeroportuale ha applicato corrispettivi [per l’uso dei beni destinati al rifornimento di carburante] non orientati ai costi e manifestamente sproporzionati può fondare la domanda di ripetizione d’indebito ex art. 2033 c.c. proposta [dal vettore aereo] nei confronti delle imprese che gli hanno riaddebitato tali corrispettivi. I pagamenti sono privi di causa soltanto per la parte eccedente la misura giustificata dalla remunerazione dei costi effettivamente sostenuti dal gestore, perché la necessità di coprire tali costi esclude la radicale nullità delle clausole che prevedono i corrispettivi.

Il gestore aeroportuale, tenuto per legge a commisurare ai costi i corrispettivi per il servizio di rifornimento carburante, ha l’onere di esplicitarne e giustificarne i presupposti. Quando l’omessa tenuta della contabilità separata prevista dalla disciplina comunitaria impedisce di accertare in concreto tali costi, il giudice può determinare in via equitativa la quota dei pagamenti priva di causa, traendo gli elementi di riferimento dalle istruttorie svolte dall’autorità di vigilanza e dall’AGCM.

In attuazione dell’art. 17, par. 1, della Direttiva 2014/104/UE, l’art. 14, comma 1, d.lgs. 3/2017 rinvia agli artt. 1223, 1226 e 1227 c.c., sicché il danno derivante dall’illecito antitrust che non può essere provato nel suo preciso ammontare è liquidato dal giudice con valutazione equitativa.

La domanda di manleva proposta dalle imprese che hanno riaddebitato i corrispettivi nei confronti dei gestori aeroportuali che li hanno imposti integra un’ipotesi di garanzia impropria, perché l’indebito ripetuto [dal vettore] trova fonte negli importi pagati per lo stesso titolo ai gestori e l’illiceità della pretesa di questi ultimi, frutto dell’abuso di posizione dominante, riverbera i propri effetti nel rapporto a valle.

L’accertamento di un credito nei confronti del fallimento è devoluto alla competenza esclusiva del giudice delegato ai sensi degli artt. 52 e 93 l. fall. Se la relativa domanda [di manleva] è proposta nel giudizio ordinario di cognizione, ne va dichiarata d’ufficio, in ogni stato e grado, l’inammissibilità o l’improcedibilità, a seconda che il fallimento sia stato dichiarato prima della proposizione della domanda o nel corso del giudizio.

L’obbligazione di restituzione di somme indebitamente pagate costituisce debito di valuta. In mancanza di atti di messa in mora anteriori, gli interessi legali decorrono dalla notifica dell’atto di citazione, mentre la rivalutazione monetaria spetta soltanto se è provato un pregiudizio ulteriore rispetto alla misura degli interessi legali.