Onere della prova del passing-on e liquidazione equitativa del danno da abuso di posizione dominante

Nell’azione di risarcimento del danno antitrust grava sull’autore della violazione che eccepisce la traslazione a valle del sovrapprezzo (passing-on) l’onere di dimostrare l’esistenza e l’entità del trasferimento. L’eccezione non può essere accolta sulla base della sola considerazione che sarebbe controintuitivo ritenere che la vittima abbia escluso dalla formazione del prezzo dei propri servizi il costo maggiorato, perché ciò introdurrebbe indebitamente una presunzione, sia pure semplice, che la legge esclude, e tale considerazione non integra un fatto notorio.

L’indagine sulla passing-on defence richiede l’analisi specifica delle scelte imprenditoriali in concreto assunte e sfugge di regola a considerazioni di ordine astratto; il trasferimento a valle del sovrapprezzo può del resto determinare altri effetti dannosi, in termini di perdita di clientela, di quote di mercato e di lucro cessante, idonei ad attribuire alla vittima titolo a un ristoro proporzionato al pregiudizio effettivamente subito. Non integra condotta ostruzionistica della vittima la difficoltà di esame della sua documentazione contabile, messa a completa disposizione del consulente tecnico, quando essa non sia soggetta ad alcun obbligo contabile di dare evidenza delle singole componenti dei prezzi praticati alla clientela.

Quando il mancato accertamento dei costi effettivamente sostenuti dal gestore aeroportuale per il servizio di rifornimento dipende dall’omessa tenuta, da parte sua, della contabilità separata imposta dalla disciplina di settore, l’ammontare dei pagamenti privi di causa può essere determinato in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., richiamato dall’art. 14, comma 1, d.lgs. n. 3/2017 in attuazione della direttiva 2014/104/UE, utilizzando gli elementi emersi dall’istruttoria dell’ente di vigilanza e dell’AGCM [con criterio prudenziale, in una percentuale dei pagamenti eseguiti nel periodo di rilevanza delle condotte illecite, che si arresta alla data dalla quale il gestore si è adeguato alle indicazioni dell’ente di vigilanza].

La delibera dell’AGCM che accerta un abuso di posizione dominante e le decisioni dei giudici amministrativi che l’abbiano confermata o riformata costituiscono, in relazione all’autorevolezza dell’organo da cui promanano e agli strumenti e modalità di indagine posti in atto dall’Autorità, una prova particolarmente qualificata («prova privilegiata») della posizione rivestita sul mercato dall’impresa indagata, della qualificazione di tale posizione come dominante, della sussistenza del comportamento accertato e della sua qualificazione come abuso. Tale efficacia probatoria non si estende agli ulteriori elementi necessari alla liquidazione del risarcimento dei danni a favore delle vittime, quali la sussistenza del danno, il nesso di causalità, la quantificazione del risarcimento e l’analisi delle diverse componenti del danno.

A fronte di provvedimenti dell’AGCM consolidatisi a seguito della conclusione delle fasi di impugnazione davanti al giudice amministrativo, nel giudizio civile possono assumere rilievo soltanto precise indicazioni di situazioni e comportamenti specifici delle imprese interessate, idonei a dimostrare l’insussistenza in sé della condotta abusiva; restano irrilevanti le considerazioni generali già tenute presenti dall’Autorità e le difese che ripropongono lo stesso materiale probatorio o le stesse argomentazioni già disattese nei provvedimenti sanzionatori.

I corrispettivi (airport fees) richiesti dai gestori aeroportuali per l’uso dei beni e delle infrastrutture necessari al servizio di rifornimento di carburante sono legittimi solo se effettivamente connessi ai costi sostenuti per l’offerta del servizio. I corrispettivi non orientati ai costi non sono però del tutto privi di giustificazione, perché devono comunque remunerare costi effettivamente sostenuti dal gestore; i pagamenti sono pertanto privi di causa, e ripetibili ai sensi dell’art. 2033 c.c., soltanto per la parte eccedente la misura della corrispondenza ai costi, e resta esclusa la radicale nullità delle clausole in base alle quali le somme sono state richieste.

Spetta al gestore aeroportuale, tenuto per legge al rispetto del criterio di orientamento ai costi, esplicitare e giustificare la commisurazione delle airport fees ai costi sostenuti e a un’adeguata remunerazione del capitale, quando intenda fondatamente contestare la domanda di ripetizione dell’utente.

La società di factoring cessionaria dei crediti del fornitore, che si è limitata a incassare i corrispettivi da questo fatturati, è tenuta in solido con il fornitore alla restituzione dei pagamenti indebiti ricevuti [nei limiti della durata del rapporto di factoring e della prescrizione], e ha diritto di essere manlevata dal fornitore, che ha fatturato e indicato al debitore quanto pagare, perché nessuna discrezionalità o autonoma iniziativa le è imputabile nella percezione delle somme non dovute.

La domanda con cui il fornitore di carburante, convenuto in ripetizione dal vettore aereo, chiede di essere tenuto indenne dai gestori aeroportuali che gli hanno imposto airport fees eccessive integra un’ipotesi di garanzia impropria, perché quanto il fornitore deve restituire trova fonte nei corrispondenti importi da esso pagati ai gestori per lo stesso titolo, e l’illiceità della pretesa dei gestori, frutto dell’abuso di posizione dominante, si riverbera a valle nel rapporto tra fornitore e vettore.

Il consulente tecnico d’ufficio non può, neppure in presenza di un ordine del giudice o dell’acquiescenza delle parti, indagare d’ufficio su fatti mai ritualmente allegati, acquisire di sua iniziativa la prova dei fatti costitutivi delle domande o delle eccezioni o procurarsi, dalle parti o da terzi, documenti che forniscano tale prova. Alla regola può derogarsi quando la prova del fatto costitutivo non possa essere oggettivamente fornita dalle parti con i mezzi di prova tradizionali, postulando il ricorso a cognizioni tecnico-scientifiche, oppure per la prova di fatti tecnici accessori o secondari e di elementi di riscontro della veridicità delle prove già prodotte; sono pertanto legittime le richieste con cui il consulente, nell’ambito di un’indagine di natura percipiente, chiede alle parti documenti nella loro esclusiva disponibilità per riscontrare una prospettazione dell’illecito che trova già altrove il suo fondamento giuridico e probatorio.

Nelle controversie in cui è dedotto un abuso di posizione dominante il giudice deve valorizzare gli strumenti di indagine e conoscenza previsti dalle norme processuali, anche interpretando estensivamente le condizioni stabilite dal codice di procedura civile in tema di esibizione di documenti, richiesta di informazioni e consulenza tecnica d’ufficio, al fine di esercitare, anche d’ufficio, i poteri di indagine, acquisizione e valutazione di dati e informazioni utili a ricostruire la fattispecie anticoncorrenziale denunciata. Ciò è conforme alla direttiva 2014/104/UE, secondo la quale rigide disposizioni che impongano all’attore di precisare dettagliatamente tutti i fatti all’inizio dell’azione e di presentare elementi di prova esattamente specificati possono impedire in maniera indebita l’esercizio efficace del diritto al risarcimento, considerate la complessa analisi fattuale ed economica richiesta e la frequente detenzione delle prove da parte della controparte o di terzi.

Sulla somma dovuta in restituzione dell’indebito, trattandosi di debito di valuta, gli interessi legali decorrono, in mancanza di precedenti atti di messa in mora, dalla notificazione dell’atto di citazione, mentre la rivalutazione monetaria non spetta in mancanza di prova di un pregiudizio ulteriore rispetto alla misura degli interessi legali.