Liquidazione equitativa del danno con il criterio del deficit fallimentare in mancanza di scritture contabili

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., quando la mancata tenuta delle scritture contabili si accompagni a una non fedele rappresentazione dei dati aziendali in bilancio e alla prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale, e la società abbia operato in condizioni di strutturale sottocapitalizzazione, sicché è impossibile individuare il nesso tra le singole violazioni e il danno, la differenza tra attivo liquidato o liquidabile nella procedura concorsuale e passivo accertato costituisce un criterio utile per la liquidazione equitativa del danno, perché introduce sia una presunzione sia un elemento cui ancorare la determinazione equitativa. In tale ipotesi il danno alla società e ai creditori provocato dalla prosecuzione colpevole dell’attività e dall’inerzia degli amministratori può essere individuato nell’aumento del passivo su un patrimonio sociale realizzabile se immutato [e, in assenza di attivo fallimentare, nell’intero passivo].

La mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore, non giustifica di per sé la liquidazione del danno in misura pari alla differenza tra passivo accertato e attivo liquidato in sede fallimentare, perché la contabilità registra gli accadimenti economici dell’impresa senza determinarli. Tale criterio può essere utilizzato come parametro per una liquidazione equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c. quando il suo impiego sia logicamente plausibile alla luce delle circostanze del caso concreto e l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi riconducibili alla sua condotta.

Le norme sulla responsabilità degli amministratori delle società di capitali si applicano anche a chi, come amministratore di fatto, si sia ingerito nella gestione sociale in assenza di qualsivoglia investitura da parte della società, purché le funzioni gestorie svolte abbiano avuto carattere di sistematicità e completezza. Il requisito della sistematicità è richiesto quando i singoli atti, presi da soli, non siano sufficientemente significativi dell’inserimento nella gestione dell’impresa; esso non è necessario in caso di compimento di atti di assoluta rilevanza per la vita dell’impresa, i quali, esclusa una natura estemporanea e accidentale, si giustificano soltanto in virtù di un effettivo inserimento nella gestione.

L’accertamento dell’amministrazione di fatto è un’indagine atipica, perché non esistono paradigmi giuridici predeterminati e tassativi ai quali la fattispecie concreta debba conformarsi: gli indici rivelatori individuati dalla giurisprudenza (quali le disposizioni impartite al personale o la gestione dei rapporti con i terzi) sono soltanto alcuni dei possibili, nessuno dei quali è imprescindibile, e i dati fattuali vanno valutati nel loro complessivo significato indiziario ai sensi dell’art. 2729 c.c. È atto di assoluta rilevanza, idoneo a fondare la qualifica di amministratore di fatto, la conduzione esclusiva e autonoma delle trattative e la conclusione di una transazione con il principale creditore da cui dipende la prosecuzione dell’attività sociale [comprensiva della scelta dei nuovi punti vendita e delle condizioni del contratto di franchising], senza il coinvolgimento dell’amministratore di diritto.

A fronte di una precisa e puntuale riclassificazione del bilancio operata dal consulente della curatela [per l’iscrizione di debiti tributari omessi, risultanti dalle domande di ammissione al passivo], che evidenzi la perdita integrale del capitale sociale, la contestazione meramente generica dell’amministratore convenuto è inidonea, gravando su di lui l’onere di chiarire se intenda censurare i dati materiali, i conteggi o la metodologia seguita dal consulente.

Della mancata adozione dei provvedimenti previsti dall’art. 2482 ter c.c. e della violazione del divieto di nuove operazioni ex art. 2486 c.c. rispondono in solido l’amministratore di diritto in carica al momento della perdita del capitale, l’amministratore di diritto successivo che non si sia attivato in alcun modo, neppure chiedendo il fallimento della società, e l’amministratore di fatto che abbia operato nel periodo in cui i fatti addebitati si sono verificati.