Fideiussione omnibus anteriore all’istruttoria della Banca d’Italia e prova specifica dell’intesa anticoncorrenziale
Quando la fideiussione omnibus conforme allo schema ABI è stata stipulata in epoca anteriore non soltanto al provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005 ma anche al periodo oggetto dell’istruttoria che ha condotto alla sua adozione, il garante non può avvalersi dell’accertamento contenuto in tale provvedimento e deve fornire la prova specifica dell’esistenza dell’intesa anticoncorrenziale alla data della stipula, che non può desumersi dalla sola sostanziale coincidenza delle clausole della garanzia con quelle dello schema successivamente sanzionato [fideiussione omnibus prestata nel 1998 da più garanti a favore di una banca per le obbligazioni di una società poi fallita, con successivi aumenti dell’importo garantito; domande di nullità parziale delle clausole di reviviscenza, di deroga all’art. 1957 c.c. e di sopravvivenza, di cancellazione dalla centrale dei rischi e di risarcimento del danno].
Per dimostrare che alla data di stipula della fideiussione esisteva un’intesa restrittiva della concorrenza sulle condizioni delle garanzie, il garante deve allegare e provare che le banche operanti nel mercato di riferimento, individuato soprattutto nell’area geografica in cui ha sede il debitore garantito, utilizzavano uniformemente lo schema contenente le clausole contestate senza consentire margini di trattativa, così da privare la clientela di una scelta effettiva tra prodotti alternativi, e che egli non avrebbe potuto prestare la garanzia a condizioni diverse rivolgendosi né ai principali istituti operanti a livello nazionale né alle banche locali e di credito cooperativo, perché a tal fine non è sufficiente la produzione di moduli contenenti clausole analoghe in uso presso alcune banche.
Gli atti con cui le parti elevano l’importo massimo di una fideiussione omnibus rinviando espressamente alle condizioni della garanzia originaria non costituiscono nuovi contratti di fideiussione né novano il rapporto, sicché ai fini dell’accertamento della nullità della garanzia per violazione della normativa antitrust non rileva che tali atti siano stati stipulati nel periodo oggetto dell’accertamento dell’autorità di vigilanza.
Ai fini dell’illecito concorrenziale previsto dall’art. 2 della legge n. 287 del 1990 rilevano anche i contratti conclusi in epoca anteriore all’accertamento dell’intesa da parte dell’autorità di vigilanza, sicché il giudice non può escludere la fondatezza della domanda di nullità parziale della fideiussione omnibus per il solo fatto che la garanzia sia stata prestata prima del provvedimento che ha accertato la violazione.
