Fideiussione omnibus successiva al periodo esaminato dalla Banca d’Italia e azione antitrust stand alone
Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2005 costituisce prova privilegiata dell’intesa anticoncorrenziale soltanto per il periodo esaminato dall’autorità, compreso tra il 2003 e il maggio 2005, sicché la domanda di nullità di una fideiussione omnibus sottoscritta successivamente dà luogo a un’azione stand alone, nella quale il garante deve allegare e provare tutti gli elementi costitutivi dell’illecito concorrenziale previsto dall’art. 2 della legge n. 287 del 1990 e non può fondarsi sulla sola coincidenza delle clausole con quelle dello schema ABI sanzionato [fideiussione omnibus rilasciata nel 2007 da una persona fisica a garanzia delle obbligazioni di una s.r.l. verso una banca, con importo massimo più volte elevato fino a oltre un milione di euro; riforma della sentenza che aveva dichiarato la nullità parziale delle clausole di reviviscenza, di deroga all’art. 1957 c.c. e di sopravvivenza].
Nell’azione stand alone volta a far valere la nullità di una fideiussione omnibus per violazione dell’art. 2 della legge n. 287 del 1990, il garante deve allegare e provare che all’epoca della sottoscrizione le altre banche, o quanto meno quelle aderenti all’ABI, utilizzavano uniformemente lo schema contenente le clausole sanzionate senza margini di trattativa, che l’ABI ha continuato a diffondere tale schema anche dopo il maggio 2005, che un numero consistente di banche operanti nel medesimo mercato ha coordinato la propria azione per sottoporre alla clientela modelli uniformi privandola di una scelta effettiva, e di essersi rivolto a un numero significativo di banche senza poter ottenere condizioni diverse.
Ai fini dell’accertamento di un’intesa anticoncorrenziale, la presenza di clausole derogatorie della disciplina generale nelle fideiussioni omnibus comunemente utilizzate dalle banche non ha di per sé rilevanza, perché l’elemento decisivo dell’accertamento compiuto nel 2005 è stato la predisposizione, da parte di un’associazione con estesa base associativa nazionale, di uno schema trasmesso alle banche per l’utilizzo con la generalità della clientela.
Nell’azione stand alone relativa a una fideiussione omnibus sottoscritta al di fuori del periodo esaminato dall’autorità non sono conferenti, ai fini della prova dell’intesa, la documentazione istruttoria utilizzata dalla Banca d’Italia per un periodo diverso, la produzione di fideiussioni di altre banche risalenti ad anni diversi e la richiesta di ordinare l’esibizione della modulistica in uso presso alcune soltanto delle banche di rilievo nazionale, che difetta altresì di specificità.
L’indicazione, nella numerazione del modulo di fideiussione utilizzato dalla banca, di un’edizione del marzo 2005 non è decisiva ai fini della prova della derivazione delle clausole dall’intesa sanzionata, perché lo schema ABI oggetto del provvedimento della Banca d’Italia risale al 2003.
