Fideiussioni omnibus posteriori al 2005 e onere del garante di provare l’intesa anticoncorrenziale
La riproduzione, in una fideiussione stipulata diversi anni dopo il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005, delle clausole dello schema ABI ritenute lesive della concorrenza non dimostra che il contratto costituisca applicazione dell’intesa anticoncorrenziale, perché tali clausole sono di per sé valide e la loro nullità può derivare solo dall’essere il frutto di un’intesa tra imprese volta a limitare la concorrenza, vietata dall’art. 2, comma 2, lett. a), l. 287/1990, sicché è irrilevante anche accertare se esse siano state abitualmente inserite nei moduli di fideiussione omnibus dopo il 2005 e l’unica circostanza rilevante è l’esistenza di un accordo tra le banche in tal senso [fideiussioni omnibus rilasciate nel 2011 a garanzia delle obbligazioni di una s.r.l., con successivi aumenti dell’importo massimo garantito, contenenti le clausole di reviviscenza, di rinuncia al termine dell’art. 1957 c.c. e di sopravvivenza conformi allo schema ABI].
La prova dell’intesa anticoncorrenziale può essere fornita per presunzioni, ma queste non possono fondarsi esclusivamente sull’uso generalizzato delle medesime clausole contrattuali da parte degli operatori dello stesso mercato, perché tale uso può essere dovuto a mere ragioni di convenienza, dato che la banca che non adottasse quelle clausole si troverebbe in posizione di inferiorità rispetto alle altre, maggiormente garantite, mentre tale spiegazione alternativa appare da escludere solo quando l’uso generalizzato riguarda aspetti differenti, quali le tariffe o i prezzi di un prodotto o servizio, essendo inverosimile, secondo l’id quod plerumque accidit, che ciò accada senza una preventiva intesa.
Non è sufficiente a provare la persistenza dell’intesa anticoncorrenziale dopo il 2005 la produzione di un numero elevato di moduli di fideiussione provenienti da diversi istituti bancari e da diverse parti d’Italia, perché occorre dimostrare che l’inserimento generalizzato delle clausole sia frutto di un’intesa tra banche volta a limitare la concorrenza, e per la stessa ragione è legittimo il rigetto dell’istanza di ordine di esibizione, ai sensi dell’art. 210 c.p.c., dei moduli di fideiussione utilizzati dalla banca garantita e da altri istituti di credito prima e dopo il provvedimento della Banca d’Italia del 2005.
L’onere di provare l’intesa anticoncorrenziale grava sul garante, che intende avvalersi degli effetti del suo accertamento, cioè della nullità totale o parziale della garanzia, e non può essere posto a carico della banca, perché altrimenti si richiederebbe a quest’ultima la prova di un fatto negativo, mentre il garante non si trova nell’impossibilità di dimostrare l’intesa, potendo denunciare i comportamenti che ritiene lesivi della concorrenza all’autorità garante, dotata di notevoli poteri di accertamento.
Il provvedimento della Banca d’Italia n. 55 del 2 maggio 2005 può fondare la prova dell’intesa anticoncorrenziale relativa allo schema ABI di fideiussione omnibus solo per il periodo compreso tra l’ottobre 2002 e il maggio 2005 o, al più, per quello immediatamente successivo alla sua adozione, sicché per le garanzie prestate in epoca successiva il garante deve dimostrare, secondo i normali principi di ripartizione dell’onere probatorio, che le banche, in esecuzione di un accordo volto a limitare la concorrenza, hanno continuato a inserire in modo generalizzato nei loro contratti le clausole indicate in quel provvedimento.
