Patto di non concorrenza nella cessione di partecipazioni e concorrenza esercitata dall’estero via internet

Il patto di non concorrenza post-contrattuale assunto dal venditore in un contratto di alienazione dell’intero capitale sociale costituisce la traduzione negoziale della regola dettata dall’art. 2557 cod. civ. in tema di trasferimento d’azienda – manifestazione saliente del principio di buona fede nell’esecuzione dei contratti, secondo cui l’alienante deve assicurare all’acquirente il pieno e indisturbato godimento dell’azienda oggetto di trasferimento e non può riappropriarsi dell’avviamento che ne costituisce normalmente una parte essenziale del valore – sicché, nel dubbio circa la reale volontà dei contraenti, la portata e i limiti territoriali dell’obbligazione di non facere devono essere ricostruiti in modo coerente con le finalità di quella norma, volta ad inibire al venditore l’inizio di una nuova impresa idonea per oggetto, ubicazione o altre circostanze a sviare la clientela dell’azienda ceduta. Si configura pertanto violazione del divieto convenzionale di concorrenza – così come potrebbe configurarsi violazione dell’art. 2557 cod. civ. in mancanza di un patto espresso – allorché il venditore intraprenda una nuova attività economica nell’ambito dello stesso mercato, in senso merceologico e geografico, in cui operava l’azienda ceduta, rivolgendo la propria offerta alla medesima clientela e ponendosi in concorrenza diretta con essa. A tal fine non rileva soltanto il luogo fisico in cui viene realizzata la produzione del bene o si attua la prestazione del servizio, giacché il luogo in cui si svolge l’attività d’impresa non è unicamente quello in cui è localizzata l’attività produttiva o si colloca la sede legale e un patto di non concorrenza è diretto per definizione a impedire l’azione competitiva su un mercato definito nei suoi confini dal tipo di prodotto e dall’area geografica verso cui si indirizza l’iniziativa commerciale: è quindi decisivo il mercato di riferimento, cioè la collettività di consumatori, localizzati in una determinata area geografica, a cui si rivolge l’offerta concorrente del soggetto obbligato, con la conseguenza che l’attività formalmente stabilita in uno Stato estero, ma promossa mediante un sito internet tradotto nella lingua del mercato protetto, con recapiti telefonici nazionali e claims pubblicitari idonei a sollecitare i consumatori ivi residenti, esplica i propri effetti concorrenziali anche su quel territorio e viola il divieto.

Là dove il patto di non concorrenza estenda il divieto al territorio nazionale e ai suoi “territori limitrofi”, il criterio letterale è insufficiente a delimitarne in modo univoco il campo di applicazione, oscillando il campo semantico dell’aggettivo tra un’area di significato più definita – territorio o nazione che ha in comune un tratto di confine, il quale non è soltanto terrestre ma anche marittimo – e un’area meno definita di prossimità o di immediata vicinanza; l’incertezza circa l’effettiva intenzione delle parti impone allora di ricercare un significato obiettivo del patto che tenga conto degli interessi concretamente perseguiti, alla luce del complesso dell’atto e della sua funzione, escludendo secondo buona fede interpretazioni cavillose in contrasto con lo spirito della convenzione, e conduce a qualificare come territorio limitrofo la località estera collocata nelle immediate vicinanze del territorio nazionale e concretamente idonea, per la sua ubicazione, a sviare la clientela dell’azienda ceduta. Non è per questa via nulla per indeterminatezza dell’oggetto la clausola che, sostanzialmente riproduttiva della norma di legge, inibisce al venditore l’inizio di una nuova impresa idonea per oggetto, ubicazione o altre circostanze a sviare quella clientela, condividendo essa il medesimo tasso di elasticità del divieto enunciato dall’art. 2557 cod. civ.

La clausola penale stipulata per la violazione degli obblighi di non concorrenza non è soggetta alla procedura di indennizzo convenuta nel medesimo contratto di cessione di partecipazioni per l’esercizio dei diritti di indennizzo conseguenti alla violazione delle dichiarazioni e garanzie del venditore, né ai limiti e alle condizioni che l’accompagnano, quando l’obbligo di pagamento della penale sia associato al mero inadempimento e prescinda dalla circostanza che l’acquirente sia venuto a conoscenza di un danno. La diversa formulazione delle clausole si riconduce, sul piano funzionale, al divario che corre tra l’obbligo d’indennizzo, il quale presuppone indefettibilmente la prova e, ancor prima, la conoscenza del pregiudizio sofferto dalla parte che lamenta una diminuzione patrimoniale, e la penale, dovuta indipendentemente dalla prova del danno ai sensi dell’art. 1382, comma 2, cod. civ. e perciò slegata dal positivo accertamento di una diminuzione patrimoniale e finanche dalla possibilità di una sua effettiva conoscenza: di qui l’opportunità di un contraddittorio anticipato sulle richieste di indennizzo entro un breve termine dalla scoperta dell’evento dannoso, così da permettere nell’immediatezza al venditore le indagini ragionevolmente necessarie, e viceversa la sostanziale irrilevanza di tale contraddittorio rispetto all’obbligo di pagamento della penale.

Le clausole di “rimedio esclusivo” o di “unico rimedio” (sole remedy) sono normalmente adottate nella prassi dei contratti di alienazione di partecipazioni azionarie con l’intento di escludere l’operatività dei rimedi legali prefigurati dagli artt. 1490 ss. cod. civ. per la presenza di vizi redibitori o per la mancanza di qualità della cosa venduta e, soprattutto, per evitare l’operatività delle disposizioni generali sulla risoluzione del contratto, limitando al piano risarcitorio gli effetti che derivano dall’inattendibilità delle dichiarazioni e delle garanzie rilasciate dal venditore in ordine alla situazione economica, patrimoniale e finanziaria della società le cui partecipazioni sono oggetto di trasferimento. L’estensione della disciplina convenzionale del sole remedy agli ulteriori obblighi di non concorrenza vale a contenere sul piano monetario le conseguenze della loro violazione e implica la rinuncia preventiva dell’acquirente ad avvalersi del potere di risoluzione contrattuale, in un contesto nel quale l’autonomia di tali obblighi e la loro espressa qualificazione come elemento essenziale nella formazione del consenso gli avrebbero altrimenti permesso di ottenere lo scioglimento del contratto in alternativa o in aggiunta al rimedio risarcitorio.

Il patto di non concorrenza può vincolare, oltre al venditore, i suoi soci, senza che l’obbligazione di pagamento della penale prevista per la violazione incomba su tutti i soggetti obbligati: qualora la clausola, pur riferendo la violazione al venditore ovvero ad alcuno dei suoi soci, identifichi nel solo venditore il soggetto tenuto al pagamento, i soci ne restano implicitamente esclusi, e la conclusione è confermata dalla separata scrittura con la quale il socio abbia assunto personalmente un divieto di concorrenza ricalcato sulla formulazione contrattuale senza però obbligarsi al pagamento di alcuna penale.

L’esercizio del potere di riduzione della penale per manifesta eccessività presuppone il previo assolvimento degli oneri di allegazione e prova incombenti sulla parte circa le circostanze rilevanti per la valutazione dell’eccessività, e il relativo giudizio non può prescindere da una comparazione con il danno che sarebbe stato ipoteticamente risarcibile in mancanza della clausola, della quale la penale costituisce predeterminazione forfetaria. Qualora le parti abbiano dichiarato che l’osservanza degli obblighi di non concorrenza costituisce elemento essenziale nella formazione del consenso dell’acquirente e che il prezzo è stato stabilito tenendo in considerazione tali obblighi, una parte del prezzo deve intendersi corrispettivo dell’obbligazione di non fare, sicché il danno ipoteticamente risarcibile è formato da due distinte voci – il danno provocato dall’esercizio dell’attività concorrente vietata e quello derivante dal pagamento di un corrispettivo per una prestazione di non fare rimasta in tutto o in parte inadempiuta – e il difetto di allegazione e prova sulla seconda preclude il giudizio di manifesta eccessività. La penale può essere invece diminuita equamente, ai sensi dell’art. 1384 cod. civ., per essere stata l’obbligazione principale eseguita in parte, quando l’obbligazione di non fare pattuita per una determinata durata sia stata pacificamente rispettata per una frazione di essa e violata per il periodo residuo, con riduzione dell’importo alla quota corrispondente al periodo di inadempimento.

L’uso, in un’offerta in vendita o in una pubblicità su internet destinata a consumatori che si trovano nell’Unione, di un segno identico o simile a un marchio registrato nell’Unione non è sottratto all’applicazione delle norme sulla protezione del marchio per il solo fatto che il soggetto all’origine dell’offerta o della pubblicità è stabilito in uno Stato terzo, ivi abbia registrato il segno e ivi si trovi il server del sito utilizzato; e se è vero che la mera accessibilità di un sito internet in un territorio non è sufficiente a concludere che le offerte in esso contenute siano destinate ai consumatori che vi si trovano, spetta al giudice nazionale valutare la sussistenza di elementi pertinenti in senso contrario, ravvisabili nella traduzione del sito nella lingua di quel territorio, nella predisposizione di un numero telefonico gratuito nazionale con risposta di operatori nella medesima lingua, nella riconducibilità del nome a dominio e dell’indirizzo di posta elettronica al soggetto obbligato e in claims pubblicitari inequivoci circa l’obiettivo di attrarre la clientela di quel mercato. Il titolare del nome è abilitato ad usarlo nell’esercizio dell’attività economica nonostante l’esistenza di un marchio già registrato da altri soltanto in quanto l’uso sia conforme alle pratiche di lealtà in campo industriale o commerciale, e tale non può considerarsi, di regola, l’uso del patronimico come marchio in settori merceologici identici o affini e con funzione distintiva anziché soltanto descrittiva; tanto meno può considerarsi conforme a quelle pratiche l’uso del nome come marchio per contraddistinguere gli stessi servizi da parte di chi poco tempo prima abbia ceduto a titolo oneroso, unitamente al complesso aziendale identificato con quel nome e come tale riconosciuto dalla clientela, il marchio che lo contiene, impegnandosi espressamente a non utilizzare denominazioni simili. Il segno formato da un nome anagrafico non può d’altronde essere considerato debole quando il nome non presenti alcuna relazione col prodotto e non venga usato nella consuetudine di mercato per designare una categoria di prodotti, sicché la presenza dell’elemento patronimico comporta un forte carattere distintivo del marchio anteriore e rende particolarmente accentuato il rischio di confusione; resta però esclusa l’inibitoria dell’uso del nome in quanto tale e delle denominazioni meramente descrittive del servizio offerto, che non determinano di per sé alcun agganciamento confusorio.

Quando la decadenza da un diritto consegue alla mancata osservanza dell’onere di compiere un determinato atto entro un certo termine, spetta a colui che intende esercitare il diritto fornire la prova di aver compiuto tempestivamente quell’atto; l’acquirente che non provi la tempestività delle proprie richieste di indennizzo rispetto al termine convenzionale, stabilito a pena di decadenza e decorrente dalla scoperta dell’evento, e che non indichi neppure nei propri scritti difensivi il momento in cui gli eventi sono stati scoperti, decade dal diritto agli indennizzi, con correlativo diritto del venditore ad ottenere il pagamento delle somme trattenute a titolo di residuo prezzo sul conto di deposito fiduciario vincolato.