Violazione della postergazione dei finanziamenti dei soci e validità della delibera di ricapitalizzazione

L’asserita violazione del principio di postergazione dei finanziamenti dei soci non costituisce di per sé motivo di invalidità della deliberazione assembleare [di azzeramento e ricostituzione del capitale, sottoscritto dal socio di maggioranza mediante rinuncia al credito da finanziamento]. Il principio è posto a tutela dei creditori eventualmente pregiudicati, ovvero della società a fronte della richiesta di rimborso di crediti non ancora esigibili, e la sua violazione può dare luogo a una tutela risarcitoria del creditore pregiudicato, a un’azione di responsabilità verso l’organo che ha disposto il rimborso illegittimo e, in sede concorsuale, all’inefficacia del rimborso e alla restituzione alla società; essa attiene alla successiva fase esecutiva della deliberazione, e resta perciò estranea all’iter di formazione e manifestazione della volontà assembleare.

La valenza antielusiva della postergazione dei finanziamenti dei soci prevista dall’art. 2467 c.c. è espressione di un principio generale di corretto finanziamento dell’impresa, volto a evitare il trasferimento del rischio d’impresa sui creditori; esplicitato per le s.r.l., in quanto tendenzialmente più esposte al rischio di sottocapitalizzazione, esso è applicabile in via analogica alle s.p.a. il cui assetto consenta al socio finanziatore di ottenere informazioni paragonabili a quelle di cui dispone il socio di s.r.l., in particolare in presenza di base azionaria familiare o ristretta, di coincidenza tra soci e amministratori e della conseguente possibilità per il socio di apprezzare compiutamente la situazione di capitalizzazione della società. L’estensione richiede una valutazione in concreto delle dimensioni della società e dell’assetto dei rapporti sociali, ed è confermata dall’art. 2497 quinquies c.c., che estende la regola ai finanziamenti effettuati in favore di qualsiasi società da chi vi esercita attività di direzione e coordinamento, nonché dall’art. 182 quater l. fall., che non distingue tra tipi societari.

La ratio della postergazione consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale nelle società chiuse, determinati dalla convenienza dei soci a ridurre l’esposizione al rischio d’impresa ponendo i capitali a disposizione della società nella forma del finanziamento anziché in quella del conferimento. La qualificazione dell’apporto del socio come capitale di rischio o come mutuo deve fondarsi sulla volontà negoziale e sulle modalità con cui il socio ha posto in essere l’operazione, avendo particolare riguardo alla presenza di un diritto incondizionato al rimborso ovvero alla postergazione rispetto al soddisfacimento dei creditori sociali.

La postergazione di cui all’art. 2467, comma 1, c.c. riguarda soltanto i finanziamenti concessi nelle circostanze anomale descritte dal secondo comma della norma, e non si estende a quelli concessi in condizioni fisiologiche, senza che rilevino successivi peggioramenti della situazione patrimoniale della società; chi intende far valere la postergazione ha quindi l’onere di provare che, al momento del finanziamento, anche in considerazione del tipo di attività esercitata, sussisteva un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto oppure una situazione finanziaria nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento.

L’omessa pubblicazione dell’offerta di opzione ai sensi dell’art. 2441 c.c. attiene a una fase successiva alla deliberazione di aumento del capitale e resta estranea alla sua forma, al suo contenuto e al procedimento di formazione della volontà assembleare; essa può legittimare il socio pretermesso a recedere, ad agire per il risarcimento del danno o, ricorrendone i presupposti, a impugnare l’atto di sottoscrizione dell’aumento, e non anche a impugnare la deliberazione. Il socio che lamenti la lesione del diritto di opzione deve comunque allegare e provare che, se le formalità fossero state adempiute, avrebbe voluto e potuto esercitare l’opzione e la prelazione.

La sospensione feriale dei termini di cui all’art. 1 della l. n. 742/1969 si applica anche al termine di novanta giorni previsto dall’art. 2377 c.c. per l’impugnazione delle deliberazioni assembleari di s.p.a., perché l’azione in giudizio rappresenta l’unico strumento a disposizione del socio per ottenere la declaratoria di illegittimità della deliberazione.

Ai fini dell’annullamento della deliberazione per conflitto di interessi ai sensi dell’art. 2373 c.c. occorre che la deliberazione abbia ricadute opposte, anche mediate ma dirette e determinate, in termini di danno emergente, lucro cessante, incremento patrimoniale o risparmio di spesa, sul patrimonio dei soggetti in conflitto (socio e società), e che tali ricadute siano specificamente individuate da chi agisce per l’annullamento, con l’allegazione e la prova del danno, anche potenziale, per la società.

In tema di invalidità delle deliberazioni assembleari delle società di capitali la regola generale è quella dell’annullabilità. La nullità è limitata ai casi di impossibilità o illiceità dell’oggetto, che ricorrono quando il contenuto della deliberazione contrasta con norme dettate a tutela di interessi generali, che trascendono l’interesse del singolo socio, dirette a impedire deviazioni dallo scopo economico-pratico del rapporto di società; la violazione di norme di legge in materia societaria, anche imperative, comporta pertanto la mera annullabilità della deliberazione. Si può discorrere di deliberazione inesistente soltanto quando esista materialmente un atto astrattamente qualificabile come tale, ma lo scostamento dal modello legale sia così marcato da impedire di ricondurlo alla categoria stessa della deliberazione assembleare, per difetto degli elementi essenziali del tipo legale.

La deliberazione adottata con il voto determinante di soggetti non legittimati al voto ai sensi dell’art. 2352 c.c. non è inesistente, perché non presenta un’inadeguatezza strutturale e funzionale rispetto alla fattispecie normativa tale da renderla non sussumibile nella categoria delle deliberazioni assembleari; quando vi sia una parvenza di deliberazione, cioè la sua formale ed esteriore provenienza dall’organo competente, essa è tutt’al più invalida.

I vizi di verbalizzazione e quelli relativi al mancato aggiornamento della qualifica o della carica dei soggetti presenti in assemblea costituiscono mere irregolarità, inidonee a compromettere la conformità strutturale e funzionale della deliberazione al paradigma legale e suscettibili di rettifica endosocietaria; essi non integrano vizi deducibili come causa di annullabilità né, in forza del principio di tassatività delle cause di nullità di cui all’art. 2379 c.c., di nullità.