Criterio della differenza dei netti patrimoniali e omogeneità dei dati nell’azione di responsabilità della procedura
Il corretto utilizzo del criterio equitativo della differenza dei netti patrimoniali, quando giustificato dalle circostanze concrete, presuppone l’assunzione di dati di riferimento omogenei; è pertanto esclusa la determinazione del danno risarcibile mediante il confronto tra una stima formulata secondo principi di continuità aziendale, quanto al termine iniziale di computo, e una stima elaborata secondo criteri fallimentari, e dunque su dati costitutivamente condizionati dall’attività degli organi della procedura. L’equivalenza tra deficit fallimentare e stato dei conti alla data di cessazione della condotta lesiva può trovare un’approssimativa giustificazione solo nelle ipotesi più semplici di immediata cessazione di ogni attività o di sostanziale inesistenza dell’attivo, nelle quali il deficit coincide con i crediti ammessi al passivo.
Nell’azione di responsabilità promossa dalla procedura concorsuale, la prova degli elementi posti a fondamento del confronto tra patrimoni netti grava sull’attore; ove questi pretenda di individuare il petitum risarcitorio con riferimento agli esiti della procedura, deve farsi carico della piena ostensione dell’attività svolta e degli elementi di conoscenza su cui ha fondato l’azione, per comprovare la stretta e immediata conseguenzialità tra i risultati finali della procedura e lo stato dei conti ereditato dalla gestione asseritamente scorretta, nel rispetto del principio di causalità che limita il risarcimento ai danni che siano conseguenza immediata e diretta della condotta lesiva. Sono a tal fine inidonee le dichiarazioni della stessa parte attrice e le stime effettuate in corso di procedura non sottoposte al contraddittorio.
L’allegazione dell’omessa adozione di una formale delibera di messa in liquidazione della società è di per sé inidonea, alla luce del confronto tra gli artt. 2485 e 2486 c.c., a sorreggere una pretesa risarcitoria commisurata alle perdite successivamente maturate, che presuppone il positivo accertamento di una condotta di gestione non meramente conservativa; il dato dell’omissione può valere tutt’al più come elemento presuntivo di una distinta condotta di non corretta gestione.
Le azioni di responsabilità previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., pur se unitariamente esercitate dalla procedura, conservano la loro originaria identità giuridica e restano distinte sia nei presupposti di fatto sia nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell’onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili e il regime di decorrenza del termine di prescrizione.
La prescrizione dell’azione di responsabilità dei creditori sociali (art. 2394 c.c.), di natura extracontrattuale, decorre dal momento in cui il patrimonio sociale risulta insufficiente al soddisfacimento dei crediti, ossia al concorrere sia del concreto verificarsi dell’insufficienza sia della sua piena ed effettiva riconoscibilità da parte della generalità dei terzi secondo ordinaria diligenza. Tale riconoscibilità è esclusa [quando i bilanci e le relazioni semestrali approvati espongano ancora un patrimonio netto positivo e] quando l’evidenza del dissesto discenda da una ricostruzione di dati e fatti gestori conoscibili da amministratori, sindaci e revisori, ma non dai terzi estranei alla società.
La prescrizione dell’azione risarcitoria non può iniziare a decorrere prima del verificarsi del danno di cui si chiede il risarcimento; quando il danno lamentato consiste nelle perdite maturate progressivamente per effetto dell’indebita prosecuzione dell’attività d’impresa, il termine decorre in modo parimenti progressivo. L’insufficienza patrimoniale rilevante ai sensi dell’art. 2394 c.c. può quindi segnare il dies a quo solo per i danni maturati prima del suo verificarsi, mentre per i danni cagionati successivamente il termine decorre dal loro concreto manifestarsi.
Nell’azione sociale di responsabilità, di natura contrattuale, la prescrizione decorre dal momento in cui il pregiudizio si è prodotto nella sfera patrimoniale della società, restando irrilevante che il creditore non abbia avuto conoscenza del fatto lesivo, perché si tratta di un impedimento di mero fatto. La procedura concorsuale che esercita l’azione sociale agisce come titolare dell’azione già spettante alla società e non può invocare l’ignoranza delle scritture contabili di questa; l’esigenza di tutela trova risposta nella sospensione del termine per tutta la durata dell’incarico degli amministratori prevista dall’art. 2941, n. 7, c.c., norma tassativa insuscettibile di applicazione analogica ai sindaci, e nella sospensione prevista dall’art. 2941, n. 8, c.c., che presuppone l’allegazione e l’accertamento di una condotta propriamente dolosa in capo a ciascuno dei debitori.
L’applicazione del più lungo termine di prescrizione previsto per il fatto costituente reato (art. 2947, 3° comma, c.c.) richiede l’accertamento in fatto, e non la mera prospettazione in astratto, di una fattispecie che integri gli estremi del reato in tutti i suoi elementi costitutivi soggettivi e oggettivi, nei confronti di ciascuno dei convenuti singolarmente considerati, perché ciascuno dei coobbligati solidali risponde per il fatto proprio e le cause di sospensione della prescrizione non si estendono agli altri (art. 1310, 2° comma, c.c.).
Ai fini della decorrenza della prescrizione, la cessazione dell’amministratore dall’incarico non coincide necessariamente con l’iscrizione nel registro delle imprese, perché l’art. 2193 c.c., di carattere non costitutivo, riguarda soltanto chi è obbligato a richiedere l’iscrizione, ossia i nuovi organi sociali, mentre gli amministratori sostituiti avrebbero al più il diritto di chiederla. Nell’azione sociale di responsabilità la procedura non può inoltre eccepire la mancanza di data certa delle delibere iscritte nei libri sociali, rispetto ai quali non assume la posizione di terzo che le compete nell’azione ex art. 2394 c.c.
La responsabilità dei sindaci per omessa vigilanza sull’operato degli amministratori (art. 2407, 2° comma, c.c.) è solidale sia nei rapporti con gli amministratori sia fra i sindaci, sicché l’azione può essere proposta contro uno solo o alcuni di essi senza necessità di integrare il contraddittorio nei confronti degli altri, attesa l’autonomia e scindibilità dei rapporti con ciascun coobbligato. Il vincolo di litisconsorzio necessario, di carattere esclusivamente processuale (artt. 331 e 334 c.p.c.), sorge solo in sede di impugnazione della sentenza unitaria pronunciata nei confronti di amministratori e sindaci; resta fermo che l’accertamento della responsabilità gestoria degli amministratori è pregiudiziale rispetto a quello della responsabilità dei sindaci, con effetto di giudicato limitato ai soggetti evocati in giudizio.
L’aumento di capitale può essere eseguito mediante compensazione con crediti verso la società e, quando l’effettività dei crediti compensati non sia contestata, determina un reale miglioramento della situazione patrimoniale della società, liberata da un debito verso il socio sottoscrittore. Non è configurabile la simulazione del conferimento in forza di un accordo simulatorio concluso tra il conferente e l’amministratore della società, che, anche se delegato all’esecuzione della deliberazione di aumento, è privo del potere di rappresentare la società nella stipulazione di accordi diretti a simulare i conferimenti.
È inammissibile la produzione, per la prima volta con la memoria conclusionale e a fini di prova, di sentenze penali pronunciate nei confronti di originari convenuti, effettuata senza formale istanza di rimessione in termini e relativa a documenti disponibili alla parte da epoca anteriore all’udienza di precisazione delle conclusioni, perché la rimessione in termini presuppone la tempestività dell’iniziativa della parte, da intendersi come immediatezza della reazione al palesarsi della necessità di svolgere un’attività processuale ormai preclusa.
