Prova della prosecuzione dell’abuso di discriminazione interno-esterno accertato dall’AGCM nell’azione follow-on
Nell’azione risarcitoria follow-on, l’accertamento della prosecuzione della condotta abusiva oltre il periodo considerato dal provvedimento sanzionatorio dell’AGCM va condotto entro i limiti dell’illecito da questo accertato, che delimita l’oggetto del giudizio come determinato dalla domanda. Quando l’Autorità abbia sanzionato un abuso escludente di discriminazione interno-esterno [consistente nell’applicazione alle proprie divisioni commerciali di condizioni tecniche o economiche per la terminazione delle chiamate fisso-mobile più favorevoli di quelle praticate ai concorrenti], la prosecuzione dell’illecito va provata mediante condizioni offerte dall’operatore dominante alla propria clientela che non siano replicabili da un concorrente ugualmente efficiente. È invece irrilevante il raffronto tra il prezzo praticato ai concorrenti e il costo industriale del servizio, fondato sul principio di orientamento al costo proprio della disciplina regolatoria di settore, perché tale criterio prescinde dalla comparazione tra le condizioni praticate a soggetti diversi e si risolve nell’affermazione di un obbligo di praticare ai terzi condizioni determinate sulla base dei costi interni.
Ai fini della verifica della discriminazione interno-esterno, il costo imputato dall’operatore verticalmente integrato alle proprie divisioni commerciali per una risorsa autoprodotta ha carattere meramente figurativo; l’elemento oggettivo di raffronto è costituito dalle condizioni praticate alla propria clientela finale, da confrontare con quelle praticate ai concorrenti.
La valutazione delle misure di ottemperanza adottate dall’impresa sanzionata è un passaggio necessario per verificare la prosecuzione dell’abuso. Al di fuori dell’ambito in cui gli accertamenti dell’AGCM hanno carattere di prova privilegiata, gli elementi di prova acquisiti nell’istruttoria dell’Autorità, compresi quelli relativi alla fase di ottemperanza, possono essere posti a fondamento della decisione del giudice civile ove non siano contrastati da elementi probatori di diverso tenore [quale la valutazione positiva dell’Autorità sull’idoneità delle misure a far cessare la condotta].
Nei giudizi ai quali non si applicano ratione temporis la direttiva 2014/104/UE e il d.lgs. 3/2017, il provvedimento dell’AGCM che accerta l’illecito antitrust ha efficacia di prova privilegiata; all’impresa è consentito fornire la prova contraria dei fatti accertati, senza tuttavia poter rimettere in discussione nel giudizio civile i fatti costitutivi della violazione in base allo stesso materiale probatorio o alle stesse argomentazioni già disattesi in sede amministrativa.
In presenza di un illecito antitrust permanente, il diritto al risarcimento sorge in modo continuo via via che il danno si produce e in modo continuo si prescrive se non esercitato entro cinque anni dal momento in cui il danno si verifica.
