Sequestro contro l’amministratore non esecutivo: segnali d’allarme, mancata svalutazione delle partecipazioni e periculum
L’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c., anche quando promossa dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., si prescrive in cinque anni dall’oggettiva percepibilità dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti, che non coincide necessariamente con lo stato di insolvenza; si presume, salvo prova contraria, che essa coincida con la dichiarazione di fallimento, e spetta all’amministratore che eccepisce la prescrizione dimostrare con fatti sintomatici di assoluta evidenza l’anteriore emersione dell’incapienza.
La responsabilità degli amministratori privi di deleghe non discende da una generica omessa vigilanza, ma dal non aver impedito fatti pregiudizievoli di cui abbiano acquisito o avrebbero potuto acquisire conoscenza anche di propria iniziativa, in forza del dovere di agire informati ex art. 2381, comma 6, c.c.: chi afferma la responsabilità deve allegare e provare i segnali d’allarme che avrebbero dovuto indurli ad attivarsi, e spetta poi agli amministratori dimostrare di avere tenuto la condotta dovuta o la causa esterna che abbia reso non percepibili quei segnali.
La mancata svalutazione di una partecipazione iscritta a un valore sensibilmente superiore al patrimonio netto della partecipata non è una scelta insindacabile: secondo il principio contabile OIC 21 la svalutazione è obbligatoria in presenza di una perdita durevole, e l’amministratore che la ometta deve dimostrare la recuperabilità del valore con piani concreti, realizzabili e di breve attuazione; l’iscrizione a valore di costo che occulti la perdita del capitale fa sorgere l’obbligo di gestione conservativa ex art. 2486 c.c. dal momento della rilevabilità oggettiva del dissesto, a prescindere dall’approvazione del bilancio. Non basta a giustificare il mantenimento del costo storico la generica affermazione, in nota integrativa, della capacità futura della partecipata di generare flussi positivi, tanto più quando il revisore abbia rilevato la violazione dei principi contabili e la partecipazione sia stata poi drasticamente svalutata senza che fossero sopravvenute nuove circostanze; in sede cautelare la valutazione può fondarsi sui soli documenti, senza consulenza tecnica.
Ai fini del periculum del sequestro conservativo è sufficiente l’attuale insufficienza del patrimonio del debitore rispetto al credito, senza che occorra anche il pericolo di un futuro depauperamento, necessario solo a fronte di un patrimonio di per sé adeguato; in presenza di più debitori in solido, il periculum va valutato con riferimento a ciascuno di essi e non ai patrimoni dei condebitori. Non dimostrano la capienza le perizie che stimino in blocco immobili di cui l’amministratore detenga solo quote indivise, e il pericolo di depauperamento può desumersi anche dai pagamenti preferenziali autorizzati nel termine per il deposito del piano concordatario.
