Sentenze con tag: divieto di assistenza finanziaria

L’art. 83, comma 3, t.u.b., per cui contro la banca in liquidazione coatta amministrativa non può essere promossa né proseguita alcuna azione, va interpretato conformemente all’art. 52 l. fall., nel senso che divengono improcedibili soltanto le pretese creditorie o restitutorie esercitate in giudizio, e non le domande di accertamento della nullità o di annullamento di contratti con cui non si faccia valere un diritto alla restituzione di somme, perché una diversa lettura si risolverebbe in un’immunità giudiziaria della banca insolvente in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., dato che la verifica dello stato passivo ha a oggetto soltanto i crediti verso l’impresa insolvente e non l’accertamento negativo dei crediti di questa verso i terzi né le invalidità negoziali. Le domande proposte contro la banca poi sottoposta a liquidazione coatta amministrativa restano dunque procedibili se non sono idonee a incidere sulla formazione dello stato passivo.

L’accertamento negativo del debito derivante da un finanziamento collegato all’acquisto di titoli della banca finanziatrice non presuppone una compensazione tra il debito di restituzione del cliente e il suo credito restitutorio per il prezzo dei titoli, che attrarrebbe la controversia alla cognizione del tribunale della procedura, perché la nullità dell’intera operazione, unitariamente considerata in ragione del collegamento negoziale, comporta che il finanziamento si consideri mai utilizzato, sicché non sorge alcuna obbligazione restitutoria del cliente e i titoli restano nella titolarità della banca; solo in senso atecnico può parlarsi di compensazione, per indicare l’elisione contabile delle reciproche obbligazioni. Sussiste pertanto l’interesse ad agire del cliente, perché la domanda di nullità comporta l’accertamento negativo del debito.

Quando la banca convenuta non ha eccepito, né il giudice ha rilevato d’ufficio, l’incompetenza per materia della sezione specializzata in materia di impresa ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.lgs. 168/2003, la competenza si radica in capo al giudice adito ai sensi dell’art. 38 c.p.c. e non è rimessa in discussione dalla successiva contestazione, da parte della liquidazione coatta costituitasi dopo l’interruzione del processo, sotto il diverso profilo dell’attrazione al tribunale della procedura previsto dall’art. 83, comma 3, t.u.b.

Il collegamento negoziale tra il finanziamento e l’acquisto di titoli della banca finanziatrice può essere provato con testimoni e presunzioni, e la prova orale non incontra il limite dell’art. 2722 c.c. quando verte non su patti aggiunti o contrari ai contratti, ma sul contenuto delle trattative, sul comportamento dei funzionari della banca e sulle loro richieste, cioè su elementi fattuali esterni ai negozi, idonei a dimostrarne il collegamento e il significato dell’operazione economica [rassicurazioni dei funzionari sul raggiungimento di un obiettivo di collocamento delle azioni e sul loro riacquisto, contestualità del finanziamento e del pre-ordine di acquisto, esatta corrispondenza tra importo finanziato e prezzo delle azioni, breve durata del finanziamento con proroghe non richieste dal cliente e riaccredito di interessi e commissioni]. Non rileva che il cliente fosse già socio della banca e possessore di sue azioni, né la mancata previsione contrattuale di un vincolo di utilizzo del finanziamento.

Il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie previsto dall’art. 2358 c.c. si applica, in forza del richiamo dell’art. 2519, comma 1, c.c., anche alle società cooperative e quindi alle banche popolari, perché l’esigenza di assicurare a tutela dei creditori l’effettiva consistenza del capitale, che si accresce solo fittiziamente se le azioni sono sottoscritte con denaro messo a disposizione dalla stessa società, permane immutata anche per tali società. Il divieto, diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, va inteso in senso ampio e colpisce qualsiasi forma di agevolazione finanziaria, anteriore o successiva all’acquisto, legata da un nesso strumentale all’acquisto di azioni proprie.

In mancanza delle condizioni previste dall’art. 2358, commi 2 e seguenti, c.c. [autorizzazione dell’assemblea straordinaria sulla base di una relazione degli amministratori, rispetto del limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili, iscrizione di una riserva indisponibile], il divieto di assistenza finanziaria comporta ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c. la nullità del contratto di finanziamento e, in forza del collegamento negoziale, dell’acquisto dei titoli della banca finanziatrice, a prescindere dalla responsabilità degli amministratori. È irrilevante che la banca disponesse di riserve sufficienti se non le ha rese indisponibili, e la nullità non può essere esclusa adducendo che essa pregiudicherebbe il patrimonio sociale, perché il pregiudizio deriva dal finanziamento illecito e non dalla nullità che lo sanziona.

La declaratoria di improcedibilità delle domande di condanna del cliente, conseguente alla sottoposizione della banca a liquidazione coatta amministrativa in corso di causa, non determina una sua soccombenza parziale ai fini delle spese, quando tutte le domande tendevano al medesimo risultato, pienamente conseguito, dell’accertamento che nulla era dovuto per il finanziamento.

Il divieto di assistenza finanziaria dell’art. 2358 c.c. si estende al finanziamento concesso dalla banca per l’acquisto di obbligazioni convertibili da essa emesse [con facoltà di conversione riservata all’emittente, poi esercitata nell’ambito di un aumento di capitale richiesto dall’autorità di vigilanza], perché il prestito concesso per l’acquisto di tali obbligazioni, strumento per aumentare il capitale sociale, rappresenta un mezzo indiretto per finanziare l’acquisto di azioni, e la norma vieta di accordare prestiti «direttamente o indirettamente». Non si tratta di estendere analogicamente il divieto, ma di riconoscere l’estensione della fattispecie testuale, e comunque l’art. 1344 c.c. impedisce che il divieto sia aggirato mediante finanziamenti per l’acquisto di titoli destinati a essere convertiti in azioni.

La domanda di accertamento negativo del debito verso la banca va individuata considerando l’atto di citazione nel suo complesso e non soltanto il tenore letterale delle conclusioni, sicché è tempestiva quando il risultato perseguito fin dall’origine era l’accertamento di non essere debitore della banca e la compensazione era solo uno dei mezzi prospettati per conseguirlo; la successiva precisazione della domanda dopo la riassunzione del processo nei confronti della liquidazione coatta amministrativa non ne costituisce modifica, e sarebbe comunque ammissibile in ragione dell’evento interruttivo.

Il collegamento negoziale tra il finanziamento e l’acquisto di titoli della banca finanziatrice può essere provato con testimoni e presunzioni, e la prova orale non incontra il limite dell’art. 2722 c.c. quando verte non su patti aggiunti o contrari ai contratti, ma sul contenuto delle trattative, sul comportamento dei funzionari della banca e sulle loro richieste, cioè su elementi fattuali esterni ai negozi, idonei a dimostrarne il collegamento e il significato dell’operazione economica [finanziamento contabilizzato come fittizio «finanziamento export», utilizzabile esclusivamente per il pagamento dei titoli, rinnovato e trasformato in un affidamento per «elasticità di cassa» in occasione dell’aumento di capitale, senza che la banca ne chiedesse mai il rimborso né il pagamento degli interessi]. Non rileva che il cliente fosse già socio della banca e possessore di sue azioni, né la mancata previsione contrattuale di un vincolo di utilizzo del finanziamento.

Quando il giudice ha compensato parzialmente le spese di lite non vi è spazio per una condanna per responsabilità aggravata ai sensi dell’art. 96 c.p.c., né può ravvisarsi mala fede nella resistenza in giudizio della procedura [a fronte della condotta del cliente che si era prestato ad acquistare titoli della banca con denaro da essa fornito, nella speranza di un guadagno senza rischio].

Le spese dei terzi chiamati in causa [società cessionarie di attività della banca, rivelatesi estranee ai rapporti controversi] restano a carico dell’attore soccombente nei loro confronti, che ne ha chiesto la chiamata senza accertare preventivamente quale di esse avesse eventualmente acquistato i crediti controversi.

L’art. 83, comma 3, t.u.b., per cui contro la banca in liquidazione coatta amministrativa non può essere promossa né proseguita alcuna azione, va interpretato conformemente all’art. 52 l. fall., nel senso che divengono improcedibili soltanto le pretese creditorie o restitutorie esercitate in giudizio, e non le domande di accertamento della nullità o di annullamento di contratti con cui non si faccia valere un diritto alla restituzione di somme, perché una diversa lettura si risolverebbe in un’immunità giudiziaria della banca insolvente in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., dato che la verifica dello stato passivo ha a oggetto soltanto i crediti verso l’impresa insolvente e non l’accertamento negativo dei crediti di questa verso i terzi né le invalidità negoziali. Le domande proposte contro la banca poi sottoposta a liquidazione coatta amministrativa restano dunque procedibili se non sono idonee a incidere sulla formazione dello stato passivo.

L’accertamento negativo del debito derivante da un finanziamento collegato all’acquisto di titoli della banca finanziatrice non presuppone una compensazione tra il debito di restituzione del cliente e il suo credito restitutorio per il prezzo dei titoli, che attrarrebbe la controversia alla cognizione del tribunale della procedura, perché la nullità dell’intera operazione, unitariamente considerata in ragione del collegamento negoziale, comporta che il finanziamento si consideri mai utilizzato, sicché non sorge alcuna obbligazione restitutoria del cliente e i titoli restano nella titolarità della banca; solo in senso atecnico può parlarsi di compensazione, per indicare l’elisione contabile delle reciproche obbligazioni. Sussiste pertanto l’interesse ad agire del cliente, perché la domanda di nullità comporta l’accertamento negativo del debito.

Il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie previsto dall’art. 2358 c.c. si applica, in forza del richiamo dell’art. 2519, comma 1, c.c., anche alle società cooperative e quindi alle banche popolari, perché l’esigenza di assicurare a tutela dei creditori l’effettiva consistenza del capitale, che si accresce solo fittiziamente se le azioni sono sottoscritte con denaro messo a disposizione dalla stessa società, permane immutata anche per tali società. Il divieto, diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, va inteso in senso ampio e colpisce qualsiasi forma di agevolazione finanziaria, anteriore o successiva all’acquisto, legata da un nesso strumentale all’acquisto di azioni proprie.

In mancanza delle condizioni previste dall’art. 2358, commi 2 e seguenti, c.c. [autorizzazione dell’assemblea straordinaria sulla base di una relazione degli amministratori, rispetto del limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili, iscrizione di una riserva indisponibile], il divieto di assistenza finanziaria comporta ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c. la nullità del contratto di finanziamento e, in forza del collegamento negoziale, dell’acquisto dei titoli della banca finanziatrice, a prescindere dalla responsabilità degli amministratori. È irrilevante che la banca disponesse di riserve sufficienti se non le ha rese indisponibili, e la nullità non può essere esclusa adducendo che essa pregiudicherebbe il patrimonio sociale, perché il pregiudizio deriva dal finanziamento illecito e non dalla nullità che lo sanziona.

Quando la banca subordina la concessione del finanziamento richiesto dal cliente [per l’acquisto di macchinari industriali] all’impiego di una parte di esso nell’acquisto di azioni della banca stessa [secondo la prassi di privilegiare i clienti disposti a sottoscrivere azioni in misura pari a circa il 10% del finanziamento, per preservare i coefficienti patrimoniali dopo l’aumento di capitale], il collegamento negoziale tra il mutuo, limitatamente alla quota destinata all’acquisto, e i contratti di acquisto delle azioni comporta per violazione dell’art. 2358 c.c. la nullità parziale del mutuo per quella quota e la nullità degli acquisti, con conseguente accertamento che il cliente nulla deve per la parte di finanziamento correlata all’investimento. Il collegamento è provato anche dalla contestualità tra la firma del mutuo e quella dei pre-ordini di acquisto, che impediva di destinare quella quota ad altre finalità, superandosi così il dato formale dell’assenza di un vincolo di utilizzo.

La nullità dell’operazione di assistenza finanziaria non è sanata dalla successiva iscrizione da parte della banca di riserve disponibili sufficienti a coprire gli acquisti finanziati, perché in mancanza di una norma che lo preveda il contratto nullo non può essere convalidato (art. 1423 c.c.). Sono irrilevanti anche la mancata contestazione dell’operazione da parte del cliente dopo l’acquisto, potendo la nullità essere fatta valere in qualunque momento, e la causa della perdita di valore delle azioni, perché i negozi collegati sarebbero nulli anche se i titoli avessero conservato valore.

L’eventuale cessione a un terzo del credito derivante dal finanziamento non impedisce l’accertamento negativo del debito nei confronti della banca cedente convenuta, perché ai sensi dell’art. 111 c.p.c. il processo prosegue tra le parti originarie e la sentenza pronunciata contro l’alienante spiega i suoi effetti anche contro il cessionario.

È invece improcedibile nei confronti della banca in liquidazione coatta amministrativa la domanda di accertamento che nulla è dovuto in conseguenza della nullità dei soli contratti di investimento [per violazione delle norme del t.u.f.], perché potrebbe essere accolta soltanto accertando un credito restitutorio del cliente per il prezzo delle azioni, da portare in compensazione con il debito derivante dal finanziamento.

L’art. 83, comma 3, t.u.b., per cui contro la banca in liquidazione coatta amministrativa non può essere promossa né proseguita alcuna azione, va interpretato conformemente all’art. 52 l. fall., nel senso che divengono improcedibili soltanto le pretese creditorie o restitutorie esercitate in giudizio, e non le domande di accertamento della nullità o di annullamento di contratti con cui non si faccia valere un diritto alla restituzione di somme, perché una diversa lettura si risolverebbe in un’immunità giudiziaria della banca insolvente in contrasto con gli artt. 3 e 24 Cost., dato che la verifica dello stato passivo ha a oggetto soltanto i crediti verso l’impresa insolvente e non l’accertamento negativo dei crediti di questa verso i terzi né le invalidità negoziali. Le domande proposte contro la banca poi sottoposta a liquidazione coatta amministrativa restano dunque procedibili se non sono idonee a incidere sulla formazione dello stato passivo.

L’accertamento negativo del debito derivante da un finanziamento collegato all’acquisto di titoli della banca finanziatrice non presuppone una compensazione tra il debito di restituzione del cliente e il suo credito restitutorio per il prezzo dei titoli, che attrarrebbe la controversia alla cognizione del tribunale della procedura, perché la nullità dell’intera operazione, unitariamente considerata in ragione del collegamento negoziale, comporta che il finanziamento si consideri mai utilizzato, sicché non sorge alcuna obbligazione restitutoria del cliente e i titoli restano nella titolarità della banca; solo in senso atecnico può parlarsi di compensazione, per indicare l’elisione contabile delle reciproche obbligazioni. Sussiste pertanto l’interesse ad agire del cliente, perché la domanda di nullità comporta l’accertamento negativo del debito.

Quando la banca convenuta non ha eccepito, né il giudice ha rilevato d’ufficio, l’incompetenza per materia della sezione specializzata in materia di impresa ai sensi dell’art. 3, comma 2, d.lgs. 168/2003, la competenza si radica in capo al giudice adito ai sensi dell’art. 38 c.p.c. e non è rimessa in discussione dalla successiva contestazione, da parte della liquidazione coatta costituitasi dopo l’interruzione del processo, sotto il diverso profilo dell’attrazione al tribunale della procedura previsto dall’art. 83, comma 3, t.u.b.

Il divieto di assistenza finanziaria per l’acquisto di azioni proprie previsto dall’art. 2358 c.c. si applica, in forza del richiamo dell’art. 2519, comma 1, c.c., anche alle società cooperative e quindi alle banche popolari, perché l’esigenza di assicurare a tutela dei creditori l’effettiva consistenza del capitale, che si accresce solo fittiziamente se le azioni sono sottoscritte con denaro messo a disposizione dalla stessa società, permane immutata anche per tali società. Il divieto, diretto alla tutela dell’effettività del patrimonio sociale, va inteso in senso ampio e colpisce qualsiasi forma di agevolazione finanziaria, anteriore o successiva all’acquisto, legata da un nesso strumentale all’acquisto di azioni proprie.

In mancanza delle condizioni previste dall’art. 2358, commi 2 e seguenti, c.c. [autorizzazione dell’assemblea straordinaria sulla base di una relazione degli amministratori, rispetto del limite degli utili distribuibili e delle riserve disponibili, iscrizione di una riserva indisponibile], il divieto di assistenza finanziaria comporta ai sensi dell’art. 1418, comma 1, c.c. la nullità del contratto di finanziamento e, in forza del collegamento negoziale, dell’acquisto dei titoli della banca finanziatrice, a prescindere dalla responsabilità degli amministratori. È irrilevante che la banca disponesse di riserve sufficienti se non le ha rese indisponibili, e la nullità non può essere esclusa adducendo che essa pregiudicherebbe il patrimonio sociale, perché il pregiudizio deriva dal finanziamento illecito e non dalla nullità che lo sanziona.

L’art. 83, comma 3, t.u.b. presuppone una coincidenza tra la posizione creditoria e quella di attore nell’iniziativa processuale contro la banca in liquidazione coatta amministrativa, e non si applica quindi alle azioni di accertamento negativo, nelle quali si discute in prevenzione di diritti della banca di cui l’attore chiede di accertare l’inesistenza. La norma, che tutela la par condicio creditorum, si riferisce alle azioni destinate a incidere sullo stato passivo, perché estenderla indistintamente a ogni azione determinerebbe un’immunità assoluta della liquidazione in contrasto con l’art. 24 Cost., privando chi chiede di essere liberato da un debito fondato su un’obbligazione invalida di qualunque rimedio; il divieto resta invece applicabile quando la domanda di accertamento è strettamente legata e funzionale a domande di condanna o di restituzione.

La domanda di nullità per violazione dell’art. 2358 c.c. dell’acquisto di azioni finanziato dalla banca [cosiddetta operazione «baciata»] e di accertamento negativo del relativo debito rientra nella competenza della sezione specializzata in materia di impresa ai sensi dell’art. 3, comma 2, lett. a) e b), d.lgs. 168/2003, e non del tribunale della procedura concorsuale, quando non è formulata alcuna domanda, neppure implicita, di restituzione del prezzo delle azioni [versato con un finanziamento della stessa banca]. In presenza di reciproche obbligazioni derivanti da un’unica operazione si applica infatti la compensazione impropria, che si risolve in un accertamento contabile delle reciproche partite di dare e avere compiuto dal giudice anche d’ufficio, senza necessità di eccezione di parte; in mancanza dell’accertamento positivo di un credito incidente sullo stato passivo non sussiste la competenza del tribunale fallimentare.

Il divieto di assistenza finanziaria dell’art. 2358 c.c. si applica anche all’acquisto finanziato di obbligazioni convertibili della banca, perché l’espressione «indirettamente» non può essere riferita alla sola modalità del finanziamento ma comprende anche l’obbligazione che può trasformarsi in azione per effetto della conversione, alla quale, ai sensi dell’art. 12 t.u.b. e dell’art. 2420 bis c.c., si applicano le norme a tutela dell’integrità del patrimonio sociale e dell’effettività del conferimento [nella specie, i titoli erano destinati fin dall’origine a essere convertiti in azioni, come poi avvenuto]. Ne consegue la nullità dell’operazione anche ai sensi dell’art. 1344 c.c., il cui rilievo non richiede la previa instaurazione del contraddittorio ai sensi dell’art. 101, comma 2, c.p.c., trattandosi di questione di mero diritto.

Il collegamento funzionale tra il finanziamento e l’acquisto di azioni della banca, che comporta la nullità ex art. 1418 c.c. non solo del finanziamento ma anche dell’acquisto, può essere dimostrato anche mediante presunzioni gravi, precise e concordanti, da valutare nel loro insieme, senza necessità di un mutuo di scopo o di un collegamento esplicitamente dichiarato, essendo sufficiente che i due negozi siano di fatto intenzionalmente legati dalle parti e lesivi, anche solo in potenza, dell’integrità del patrimonio sociale; la mancata indicazione di un vincolo di utilizzo nel contratto di finanziamento non è decisiva. Le prove testimoniali sulle circostanze in cui è maturata la decisione di acquisto non sono inammissibili ai sensi dell’art. 2722 c.c., perché attengono alla fase precontrattuale e non a patti aggiunti o contrari ai contratti.

Il divieto di assistenza finanziaria dell’art. 2358 c.c. si applica alle società cooperative e alle banche popolari in forza del richiamo dell’art. 2519 c.c., perché la disciplina a tutela del capitale sociale non è incompatibile con la loro struttura e l’art. 150 bis t.u.b., dettato per le banche cooperative, non lo include tra le norme non applicabili; né l’incompatibilità può desumersi dalla necessità della delibera assembleare di autorizzazione, che non è preclusa dalla struttura aperta della cooperativa.

Dichiarata la nullità dell’operazione, non può essere disposta la restituzione delle azioni alla banca in mancanza di una sua domanda in tal senso.

L’art. 2358, comma 7, c.c. - applicabile anche alle società cooperative - che prevede che la società non possa accettare azioni proprie in garanzia (c.d. divieto di assistenza finanziaria) deve ritenersi imperativa, in quanto posta a tutela dell’effettività del capitale sociale, con la conseguenza che la sua violazione determina la nullità dell’atto di concessione delle azioni in garanzia ai sensi dell’art. 1418 c.c.. La ratio della norma induce a ritenere che la stessa sia applicabile non solo alle garanzie c.d. tipiche, come il pegno, ma anche a tutti quei negozi che ne realizzino, in concreto, la medesima funzione, ossia che assicurino l’adempimento delle obbligazioni derivanti dal contratto di finanziamento concluso dalla società e rafforzino l’aspettativa di quest’ultima, consentendo alla società soddisfarsi in qualsiasi modo su azioni da lei emesse e di titolarità del debitore o di un terzo per l’ipotesi in cui il debitore si renda inadempiente rispetto agli obblighi derivanti dal contratto di finanziamento [nella specie, in applicazione del suddetto principio, è stato ritenuto nullo l’atto di ritenzione e compensazione in forza del quale la banca finanziatrice poteva disporre o chiedere il realizzo delle azioni depositate presso la medesima e compensare così il credito per il finanziamento erogato con il ricavato delle operazioni di disposizione dei titoli, realizzando direttamente la propria pretesa].

La nullità dell’atto di concessione della garanzia non comporta la nullità del contratto di finanziamento a cui la garanzia accede. Poiché il negozio di garanzia è accessorio rispetto al contratto di mutuo, il collegamento contrattuale non è bilaterale. Il collegamento opera unilateralmente, nel senso che la nullità del mutuo comporta la nullità del negozio accessorio, mentre la nullità di quest’ultimo non comporta invece la nullità del negozio principale, per cui la caducazione del negozio  di garanzia non comporta nullità del contratto di mutuo.

L’art. 2358 cc, volto alla tutela dell’integrità del capitale sociale della società finanziatrice e dell’effettività del suo patrimonio, è compatibile tanto con la disciplina delle società cooperative per azioni quanto, e a maggior ragione, con la normativa che regola le banche popolari (che sono costituite in forma di società cooperative per azioni: art. 29, comma 1, TUB), la cui attività è, in effetti, assoggettata a vincoli patrimoniali a carattere prudenziale (come la doverosa sussistenza, ai fini dell’autorizzazione all’attività bancaria, di un capitale versato di ammontare non inferiore a quello determinato dalla Banca d’Italia a norma dell’art. 14, comma 1, lett. b, del TUB, e l’obbligatoria destinazione a riserva legale di almeno il dieci per cento degli utili netti annuali a norma dell’art. 32, comma 1, TUB) e può, comunque, svolgersi soltanto se è preventivamente assicurata (anche attraverso le “garanzie” previste dal considerando 5 cit., come, appunto, il divieto generale previsto dall’art. 2358, commi 1° e ss., c.c. e la conseguente necessità che sussistano, onde consentirne eccezionalmente la deroga, le specifiche condizioni procedurali e sostanziali ivi previste) la protezione dell’integrità del capitale sociale e della relativa effettività (cfr. gli artt. 70 e 80, commi 1 e 6, TUB e l’art. 17, commi 1 e 2, d.lgs. n. 180/2015).
Ed infatti le banche popolari, pur se assoggettate ad una disciplina speciale, restano pur sempre (come esplicitamente confermato dall’art. 29, comma 1, TUB) costituite nella forma giuridica della società cooperativa per azioni, il che non rileva solo sul piano definitorio, ma ha invece precisi riflessi anche in termini di disciplina, nel senso che non è consentito sovvertire le indicazioni di diritto positivo per sottrarre queste particolari società alla disciplina generale delle cooperative salvo che per specifiche norme incompatibili con le disposizioni delle leggi speciali che quelle banche riguardino, con la conseguenza che, in mancanza di un’esplicita disciplina che regoli i prestiti erogati da tali società in funzione dell’acquisto di azioni proprie ed a fronte di una comune ratio, tali operazioni rimangono senz’altro assoggettate alle disposizioni dettate in ordine al loro compimento da parte delle società per azioni e, come detto, delle società cooperativa per azioni in quanto compatibili con l’attività imprenditoriale (specie se bancaria) ed il funzionamento delle stesse.

L’art. 2358 cc è applicabile alle società cooperative per azioni, nonché alle banche popolari che ne rivestono la forma. L’art. 2519, comma 1°, c.c. prevede, infatti, che le disposizioni che disciplinano le società per azioni, “per (tutto) quanto non previsto” nel corrispondente titolo, si applicano, ove “compatibili”, alle cooperative, anche se si tratta di società, come quelle che esercitano l’attività bancaria (art. 28, comma 1, TUB), regolate da leggi speciali (art. 2520, comma 1°, c.c.). Ed invero, l’art. 2358 cc, volto alla tutela dell’integrità del capitale sociale della società finanziatrice e dell’effettività del suo patrimonio, è compatibile tanto con la disciplina delle società cooperative per azioni “quanto, e a maggior ragione, con la normativa che regola le banche popolari (che sono costituite in forma di società cooperative per azioni: art. 29, comma 1, TUB), la cui attività è, in effetti, assoggettata a vincoli patrimoniali a carattere prudenziale e può, comunque, svolgersi soltanto se è preventivamente assicurata la protezione dell’integrità del capitale sociale e della relativa effettività (cfr. gli artt. 70 e 80, commi 1 e 6, TUB e l’art. 17, commi 1 e 2, d.lgs. n. 180/2015)”. Le banche popolari, infatti pur se assoggettate ad una disciplina speciale, restano pur sempre (come esplicitamente confermato dall’art. 29, comma 1, TUB) costituite nella forma giuridica della società cooperativa per azioni, il che non rileva solo sul piano definitorio, ma ha invece precisi riflessi anche in termini di disciplina, nel senso che non è consentito sovvertire le indicazioni di diritto positivo per sottrarre queste particolari società alla disciplina generale delle cooperative salvo che per specifiche norme incompatibili con le disposizioni delle leggi speciali che quelle banche riguardino, con la conseguenza che, in mancanza di un’esplicita disciplina che regoli i prestiti erogati da tali società in funzione dell’acquisto di azioni proprie ed a fronte di una comune ratio, tali operazioni rimangono senz’altro assoggettate alle disposizioni dettate in ordine al loro compimento da parte delle società per azioni e, come detto, delle società cooperativa per azioni in quanto compatibili con l’attività imprenditoriale (specie se bancaria) ed il funzionamento delle stesse.

Ciò posto, l’art. 2358 c.c., nel testo in vigore (introdotto dal d.lgs. n. 142/2008, in attuazione della direttiva 2006/68/CE), lì dove prevede che “la società non può, direttamente o indirettamente, accordare prestiti ... per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, se non alle condizioni previste” dallo stesso “articolo”, vieta il compimento di operazioni di assistenza finanziaria funzionali all’acquisto delle azioni proprie della società mutuante (salvo che non sussistano le condizioni legittimanti stabilite dalla stessa e che venga adottato il procedimento ivi previsto) e detta una norma imperativa di grado elevato, la cui violazione comporta, a norma dell’art. 1418, comma 1°, c.c., la nullità del contratto di finanziamento. Infatti, si tratta di un divieto di fonte legale a presidio di interessi generali, quali indubbiamente sono quelli dei terzi (e dei creditori) all’integrità patrimoniale della società, di talché l’operazione realizzata in violazione dell’art. 2358 dà luogo all’inosservanza di una norma imperativa di grado elevato, dovendosi, quindi, confermare anche alla luce del nuovo testo dell’art. 2358 cc l’orientamento tradizionale per cui il mancato rispetto del divieto, ove difettino le condizioni stabilite dalla legge, produce la nullità, ex art. 1418 cod. civ., dell’operazione di assistenza finanziaria nel suo complesso. Pertanto, essendo il divieto di cui all’art. 2358 finalizzato a impedire quei prestiti che siano preordinati all’acquisto di azioni proprie, la sanzione della nullità si propaga anche al contratto di acquisto delle azioni, alla specifica condizione che sia individuabile il collegamento funzionale tra l’acquisto delle azioni e la erogazione del finanziamento.
Affinchè la violazione di detta norma, che prevede obblighi comportamentali aventi come destinatari gli organi sociali, produca effetti non solo in ambito “endosocietario” ma anche la nullità negoziale nel rapporto tra Banca e cliente non basta che vi sia stato un autonomo utilizzo da parte del cliente di un finanziamento per l’acquisto azionario, ma necessita che vi sia per l’ appunto un collegamento tra negozi tale da realizzare attraverso detto collegamento il perseguimento di uno specifico comune interesse ovvero quello di acquisto finanziato dalla Banca delle azioni proprie della stessa con ciò integrandosi sul piano negoziale la violazione della norma imperativa di cui all’art 2358 cc.. Necessita insomma che vi sia la prova che l’assetto di interessi che i contraenti hanno perseguito con i negozi collegati fosse per l’appunto quello di conseguire gli acquisti finanziati vietati dalla normativa imperativa de qua, non essendo sufficiente che in autonomia e senza averlo preventivamente concordato, il cliente che abbia ottenuto un finanziamento abbia deciso da sé l’impiego della somma.

La competenza delle Sezioni specializzate in materia di impresa si determina, ai sensi dell’art. 3 d.lgs. 168/2003, in relazione all’oggetto della controversia, dovendo sussistere un legame diretto di questa con i rapporti societari e le partecipazioni sociali, riscontrabile alla stregua del criterio generale del petitum sostanziale, identificabile in funzione soprattutto della causa petendi, per la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio. La lettera e la ratio della norma si concretano da un lato, nell’esistenza di una controversia relativa a rapporti societari ed a partecipazioni sociali; e, dall’altro lato, nel rilievo di situazioni rilevanti sulla vita sociale, sia pure in senso ampio, con riguardo quindi non solo alle vicende di governo interno, ma anche alla persona del singolo socio, nei suoi rapporti con la società, con gli organi societari o con gli alti soci. Per converso, laddove la controversia non coinvolga alcuna questione relativa ad un rapporto societario, l'interpretazione razionale della disposizione induce ad attribuire la controversia alla competenza del Giudice non specializzato. La partecipazione azionaria si presta, a seconda dei casi, a costituire lo strumento per esprimere le diverse possibili motivazioni dell’investimento azionario, ora volto ad una funzione propulsiva nell’impresa ed ora, invece, ad un ruolo essenzialmente finanziario del socio, la cui partecipazione in società resta un mero investimento, con sostanziale indifferenza alla dialettica assembleare, organo che diventa la sede delle istanze dei creditori – investitori rispetto alla maggioranza che la governa, con la conseguenza che in queste ipotesi le controversie che hanno ad oggetto la partecipazione azionaria rientrano nel novero di quelle devolute al Tribunale delle imprese. Benché invochi la violazione dell’art. 2358 c.c., la domanda di accertamento della validità o meno di contratti di finanziamento collegati all’acquisto azionario introduce una controversia che non ha come precipuo oggetto un rapporto di natura societaria tra socio e società (nemmeno in considerazione di un ruolo semplicemente finanziario del socio), ma unicamente la sussistenza o l’insussistenza delle pretese creditorie derivanti da affermati rapporti di finanziamento funzionali agli acquisti azionari e non può pertanto reputarsi appartenente alla competenza per materia del Tribunale delle Imprese. Le domande di accertamento di nulla dovere in conseguenza della nullità del contratto di finanziamento ex art. 2358 c.c. non rientrano nella competenza funzionale del foro fallimentare e ben possono essere coltivate in sede ordinaria.

La competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa si determina in relazione all'oggetto della controversia, dovendo sussistere un legame diretto di questa con i rapporti societari e le partecipazioni sociali, riscontrabile alla stregua del criterio generale del petitum sostanziale, identificabile in funzione soprattutto della causa petendi, per la intrinseca natura della posizione dedotta in giudizio. La lettura dell'art. 3 del D. Lgs. 168/2003, come modificato dal d.l. n. 1/2012, deve rispettarne lettera e ratio, concorrenti nell'indicare la corretta interpretazione e che si concretano da un lato, nell'esistenza di una controversia relativa a rapporti societari ed a partecipazioni sociali; e, dall'altro lato, nel rilievo di situazioni rilevanti sulla vita sociale, sia pure in senso ampio, con riguardo quindi non solo alle vicende di governo interno, ma anche alla persona del singolo socio, nei suoi rapporti con la società, con gli organi societari o con gli altri soci. Laddove la controversia non coinvolga alcuna questione relativa ad un rapporto societario, l'interpretazione razionale dell'art. 3 del D. Lgs. 168/2003, come modificato dal d.l. n. 1/2012, induce ad attribuire la controversia alla competenza del Giudice non specializzato.
La partecipazione azionaria si presta, a seconda dei casi, a costituire lo strumento per esprimere le diverse possibili motivazioni dell'investimento azionario, ora volto ad una funzione propulsiva nell'impresa ed ora, invece, ad un ruolo essenzialmente finanziario del socio, la cui partecipazione in società resta un mero investimento, con sostanziale indifferenza alla dialettica assembleare, organo che diventa la sede delle istanze dei creditori - investitori rispetto alla maggioranza che la governa, con la conseguenza che in queste ipotesi le controversie che avessero ad oggetto la partecipazione azionaria rientrerebbero nel novero di quelle devolute al Tribunale delle Imprese.
Non sussiste la competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa nelle controversie in cui l'oggetto del contendere, avuto riguardo al petitum e alla causa petendi, non è la partecipazione azionaria ed i diritti inerenti alla stessa, ma unicamente la sussistenza o l'insussistenza delle pretese creditorie derivanti da rapporti di finanziamento funzionali agli acquisti azionari, in asserita violazione dell'art. 2358 c.c..

L’art. 2358 cc prevede un divieto in generale per la società per azioni di accordare prestiti e di fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, consentendo alla società di concedere “assistenza finanziaria” solo alle condizioni specificate nella norma stessa tra cui vi è la necessità che dette operazioni siano preventivamente autorizzate dall’assemblea straordinaria. Tale norma è applicabile anche alle società cooperative per azioni.
La disciplina che limita le operazioni che possano mettere a rischio il capitale non può dirsi incompatibile con la finalità mutualistica propria delle cooperative, tanto che l’art. 2529 cc, prevede una regolamentazione specifica in tema di acquisto di proprie azioni, pur non derogando espressamente alla disciplina delle altre operazioni vietate, quali quelle di assistenza finanziaria. Così non può dirsi incompatibile con la natura delle società cooperative la necessità di delibera assembleare autorizzativa di cui si è fatto cenno, posto che se è esclusivo compito degli amministratori l’ammissione di nuovi soci, non è possibile escludere di per ciò stesso la necessità di delibera assembleare per autorizzare gli amministratori a collocare azioni mediante l’operazione di assistenza finanziaria. Con l’entrata in vigore del Testo Unico Bancario, giusta art. 161, è stato abrogato il D.Lgs. n. 105/1948 che, al suo art. 9, prevedeva la possibilità per la società di accordare anticipazioni ai soci sulle proprie azioni entro i limiti stabiliti caso per caso dall’organo cui per Legge era demandata la vigilanza sulle aziende di credito, limiti che non potevano in ogni caso eccedere il 40 % delle riserve legali. Inoltre, il nuovo testo unico bancario, introdotto con il D.Lgs. n. 310/2004, al proprio art. 150 bis, indica espressamente quali norme del codice civile non si applicano alle banche popolari, prevedendosi in tal senso gli artt. 2346 comma 6, 2349 comma 2, 2513, 2514 comma 2, nonché gli artt. 2512, 2514 e 2530 comma 1, norme del codice civile antecedenti e successive all’art. 2358 cc che così il legislatore non ha ritenuto di escludere dal novero di applicabilità.
In altre parole, l’abrogazione del citato art. 9 D.Lgs. n. 105/1948 ed il disposto dell’art. 150 bis TUB, autorizzano a ritenere che sussista anche per le banche popolari il divieto di finanziare l’acquisto di proprie azioni secondo il paradigma dell’art. 2358 cc.
L’art. 2358 cc prevede ancora un divieto generale di tali operazioni di assistenza finanziaria - volto a tutelare l'interesse di soci e creditori alla conservazione del patrimonio sociale - la cui violazione, trattandosi di norma imperativa di grado elevato, comporta la nullità ex art. 1418 c.c. non solo del finanziamento, ma anche dell'atto di acquisto, ove ne sia dimostrato, anche mediante presunzioni, il collegamento funzionale da chi intenda far valere la nullità dell'operazione nel suo complesso.

L’art. 2358 c.c., nel testo vigente dal 2008, prevede un divieto in generale per la società per azioni di accordare prestiti e di fornire garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni, consentendo alla società di concedere “assistenza finanziaria” solo alle condizioni specificate nella norma stessa, tra cui vi è la necessità che dette operazioni siano preventivamente autorizzate dall’assemblea straordinaria, dovendo essere illustrate nella relazione accompagnatoria degli amministratori indicante le relative condizioni, quali il prezzo delle azioni, l’interesse praticato, la valutazione del merito creditizio dell’acquirente, nonché indicante la convenienza rispetto alle ragioni, agli obiettivi imprenditoriali, ai rischi che esse comportano per la solvibilità e la liquidità della società, dovendo il verbale dell’assemblea e la relazione degli amministratori essere iscritti nel registro delle imprese. Da detta disciplina emerge che l’interesse preminente tutelato dal legislatore è quello della società e dei creditori all’integrità del capitale sociale; interesse rilevante anche per le società cooperative per azioni, alle quali si ritiene applicabile la norma in esame.
Tale norma non è, infatti, incompatibile con la finalità mutualistica propria delle cooperative, tanto che l’art. 2529 c.c. prevede una regolamentazione specifica in tema di acquisto di azioni proprie, pur non derogando espressamente alla disciplina delle altre operazioni vietate, quali quelle di assistenza finanziaria.
L’art. 2358 c.c. è inoltre applicabile anche alle banche popolari, a seguito dell’entrata in vigore del nuovo testo unico bancario, introdotto con il D.lgs. n. 310/2004, che all’art. 150 bis indica espressamente quali norme del codice civile non si applicano alle banche popolari, non escludendo il citato art. 2358 c.c. dal novero delle norme applicabili.
L’art. 2358 c.c. che prevede le condizioni che rendono possibile l’assistenza finanziaria, afferma nel suo principio generale un divieto che ha carattere imperativo, posto che detto divieto, laddove non derogato in ragione della sussistenza delle condizioni di ammissibilità dell’assistenza finanziaria, è diretto ad impedire operazioni che possano determinare un’erosione anche potenziale del capitale sociale, nell’interesse anche dei creditori della società.
Ne consegue che la violazione dell’art. 2358 c.c., che prevede obblighi comportamentali aventi come destinatari gli organi sociali, produce effetti non solo in ambito “endosocietario” ma determina anche una nullità negoziale (nella fattispecie in esame, è stata ravvisata una nullità negoziale nel rapporto tra la banca e il cliente in quanto ricorreva un collegamento tra negozi volto al perseguimento di quello specifico comune interesse costituito dall’acquisto finanziato dalla Banca delle azioni proprie della stessa, con ciò integrandosi sul piano negoziale la violazione di una norma imperativa comportante nullità negoziale).

L’art. 2358 c.c. sancisce il divieto, per la società per azioni, direttamente o indirettamente, di accordare prestiti o di prestare garanzie per l’acquisto o la sottoscrizione delle proprie azioni: si tratta di un divieto di carattere generale, che può essere derogato solo rispettando le condizioni dettate dalla medesima norma. La violazione di tale obbligo è sanzionata dalla nullità. La ratio della norma è quella di vietare la c.d. assistenza finanziaria, sia nella forma del prestito che in quella della prestazione di garanzie, a favore di chiunque voglia acquistare o sottoscrivere le azioni della società medesima, nella volontà di vietare operazioni che possano determinare un’erosione anche potenziale del capitale sociale, nell’interesse dei creditori della società, a tutela dell’interesse dei soci contro rimborsi preferenziali di conferimenti ad alcuni di essi, e dell’interesse della società a contrastare l’uso da parte degli amministratori delle quote comprate, anche e soprattutto in sede assembleare.

L’importanza degli interessi tutelati, alla cui protezione la norma sul divieto di assistenza finanziaria è strumentale, porta a concludere che l’art. 2358 c.c. sia una norma di carattere imperativo. Invero, l’area delle norme inderogabili, la cui violazione può determinare la nullità del contratto in conformità al disposto dell’art. 1418, co. 1, c.c., è più amia di quanto parrebbe a prima vista suggerire il riferimento al solo contenuto del contratto medesimo, dovendosi ricomprendere anche le norme che, in assoluto, oppure in presenza o in difetto di determinate condizioni, oggettive o soggettive, direttamente o indirettamente, vietano la stipulazione stessa del contratto, per cui ove il contratto venga stipulato, nonostante il divieto imposto dalla legge, è la stessa sua esistenza a porsi in contrasto con la norma imperativa e non par dubbio che ne discenda la nullità dell’atto per ragioni ancora più radicali di quelle dipendenti dalla contrarietà a norma imperativa del contenuto dell’atto. Da ciò consegue che l’art. 2358 cc, nella misura in cui vieta la stipulazione di determinate operazioni di assistenza finanziaria a tutela del preminente interesse alla tutela dell’integrità ed effettività del patrimonio netto nonché di quello dei creditori, può considerarsi come norma imperativa, e che tale carattere sia rimasto anche dopo le modifiche che, nel 2008, hanno introdotto alcune deroghe al divieto, dovendo ritenersi che, quando il collocamento di azioni avvenga, contro il divieto, nel mancato rispetto delle modalità e limiti previsti dalla legge, la sanzione sia quella della nullità, in quanto solo il rispetto di tali requisiti e limiti permette di superare il divieto.

L'art. 2358 c.c. è applicabile anche alle società cooperative, poiché gli interessi tutelati dalla disposizione risultano pregnanti anche nella disciplina delle società cooperative; segnatamente, lo scopo mutualistico non esclude che possano ritenersi vietate operazioni tali da mettere a rischio l'equilibrio del capitale sociale, la cui tutela è peraltro salvaguardata da norme specifiche, in materia di cooperative, che impongono la formazione di riserve, quali l'artt. 2454 quater e l'art. 32, co. 1, TUB per le banche popolari.

Affinché ricorra il collegamento negoziale, sono necessari sia un requisito oggettivo, costituito dal nesso teleologico tra gli atti volti alla regolamentazione degli interessi di una o più parti nell'ambito di una finalità pratica consistente in un assetto economico globale ed unitario, sia un requisito soggettivo, costituito dal comune intento pratico delle parti, pur manifestato in forma non espressa, di volere, non solo l'effetto tipico dei singoli atti in concreto posti in essere, ma anche il coordinamento tra di essi per la realizzazione di un fine ulteriore, che ne trascende gli effetti tipici e che assume una propria autonomia anche dal punto di vista causale.

Analogamente all'art. 83 TUB, anche l'art. 51 l.fall. richiamato in materia di liquidazione coatta amministrativa dall'art. 201 della medesima legge, sancisce il divieto di iniziare o proseguire, sui beni compresi nel fallimento, alcuna azione esecutiva o cautelare, laddove invece il disposto dell'art. 52 l.fall. disciplina il peculiare procedimento di accertamento di diritti patrimoniali nei confronti della massa, e stabilisce che ogni diritto reale o personale, mobiliare o immobiliare deve essere accertato secondo le norme stabilite dal capo V, ovvero le norme che disciplinano l'accertamento del passivo. La ratio di tali norme è quella di devolvere al giudice della procedura l'accertamento delle poste di credito vantate nei confronti della procedura, nel rispetto della par condicio creditorum. Conseguentemente, tutte le domande che contengono una pretesa contro la massa, suscettibile quindi di tradursi in una diminuzione dell'attivo, mediante condanna della procedura al versamento di una somma di denaro o alla restituzione di beni, non possono essere proposte avanti al giudice ordinario e devono essere dichiarate improcedibili, anche qualora esse siano finalizzate ad ottenere l'accertamento di un diritto al fine di far valere il titolo, successivamente, in sede fallimentare, ovvero nell'ambito della procedura coatta.

Sulla base dell'art. 83 TUB, in deroga all'art. 56 l.fall., si ammette la compensazione solo nel caso in cui una delle parti abbia fatto valere i propri effetti prima dell'aperura della liquidazione coatta amministrativa. La ratio delle summenzionate norme è quella di consentire al creditore di vedere estinta la relativa obbligazione invocando un controcredito nei confronti della procedura, così da evitare di essere condannato a pagare interamente un debito per poi vedere la riscossione del controcredito sottoposta alle regole della falicidia fallimentare. Tuttavia, trattandosi di norme che derogano in maniera significativa alle norme generali, la disciplina della compensazione deve reputarsi del tutto eccezionale e di stretta interpretazione ed applicazione. Pertanto, la deroga alla disciplina generale è giustificata solo e nella misura in cui il debitore in bonis sia attinto dalla domanda di condanna della procedura, al fine di evitare di essere costretto a pagare integralmente un proprio debito nei confronti del fallimento, rischiando invece di trovare soddisfazione del proprio controcredito in moneta fallimentare. Ad ogni modo, la compensazione non può essere utilizzata come rimedio preventivo, che non sia diretto a paralizzare la pretesa di pagamento del soggetto fallito o in stato di liquidazione coatta, poiché ammettere tale soluzione significherebbe consentire al creditore del fallimento di eludere la disciplina generale della par condicio creditorum.