Sentenze con tag: gravi irregolarità

Il procedimento ex art. 2409 c.c. si configura come un procedimento c.d. di volontaria giurisdizione, volto cioè non a definire un contrasto tra pretesi diritti soggettivi, quanto piuttosto a tutelare l’interesse generale della società mediante disposizioni ritenute opportune al fine del suo riassetto amministrativo e contabile, con la conseguenza che i relativi provvedimenti, aventi la forma del decreto, sono inidonei a conseguire l’autorità del giudicato, essendo revocabili e modificabili in ogni tempo (art. 742 c.p.c.) ed hanno un contenuto amministrativo correlato all’interesse societario e quindi al normale e corretto funzionamento della società. Dopo la riforma del diritto societario, l’istituto è stato modificato sotto il profilo dell’ambito oggettivo d’applicazione. Infatti, la novella ha stabilito che le irregolarità denunziate debbano essere tali da poter arrecare un danno alla società o ad una o più società controllate, introducendo quindi come nuovo requisito la potenzialità di danno delle condotte denunziate. I comportamenti integranti gravi irregolarità possono consistere in fatti commissivi oppure omissivi in violazione di legge e di statuto, purchè attuali. Infatti, le gravi irregolarità – oltre che riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori – devono essere attuali, e pertanto nessun provvedimento potrà essere adottato qualora le stesse abbiano esaurito ogni effetto. Inoltre, esse devono assumere un carattere dannoso, nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale, anche futuro, e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell’attività sociale. Pertanto, eventuali profili di danno ai singoli soci, ai creditori sociali e ai terzi non rivestono alcuna rilevanza ai fini dell’art. 2409 c.c., al pari di denunce pretestuose o dettate da meri motivi di disturbo da parte della minoranza. Il controllo giudiziario quindi mira a conseguire la rimozione delle irregolarità, ripristinando la legalità violata dell’agire amministrativo e il risanamento dell'ente sociale, culminando – solo nei casi più gravi – nella revoca degli amministratori e dei sindaci e nella nomina di un amministratore giudiziario.

Invero, la casistica offre un panorama piuttosto variegato delle fattispecie che conducono a riscontare quel livello di gravità idoneo a giustificare la revoca dell’organo gestorio per far spazio ad un amministratore giudiziario che è chiamato a ripristinare la legalità dell’agire amministrativo e quindi a favorire il riassetto amministrativo dell’ente. Rilevano, ex art. 2409 c.c., le seguenti gravi irregolarità: l'omissione delle formalità di convocazione dell'assemblea per l'approvazione del bilancio di esercizio; la violazione dei principi di redazione del bilancio in genere, e nella violazione dei principi di chiarezza e verità in particolare, o nella rappresentazione infedele dei fatti contabili; la violazione dei principi contabili che si traduce nell’erronea iscrizione di un cespite, ad esempio tra le immobilizzazioni anziché nell'attivo circolante; la violazione dei principi di redazione del bilancio in relazione all'iscrizione delle quote di ammortamento delle spese pluriennali e delle immobilizzazioni; la violazione o la mancata annotazione nel libro dei soci del provvedimento di sequestro giudiziario di azioni; la distribuzione fittizia di utili. Le irregolarità possono riguardare anche le scritture contabili e l'impianto della documentazione contabile in genere, nel presupposto che la corretta rilevazione dei fatti contabili nelle scritture contabili costituisca l'indispensabile antefatto della corretta gestione dell'impresa.

I presupposti per l’accoglimento della denuncia ai sensi dell'art. 2409 c.c. sono: i) l'esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità nella gestione derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di loro gravanti; ii) il possibile danno alla società derivante dalle irregolarità nella gestione. Le finalità di tutela dell'interesse generale connesso alla corretta gestione della società sono tese a evitare che le violazioni degli obblighi posti a presidio dell'ente collettivo dotato di personalità autonoma non solo provochino danno al patrimonio sociale, ma pregiudichino anche i terzi che fanno affidamento su di esso.

Le irregolarità censurabili devono essere attuali - non potendo il Tribunale adottare alcun provvedimento rispetto a vicende societarie che abbiano esaurito i propri effetti - e devono riguardare la sfera societaria e non quella personale degli amministratori ed essere potenzialmente dannose per il patrimonio sociale. Non integrano gravi irregolarità il compimento di un’operazione in potenziale conflitto di interessi quando gli amministratori abbiano correttamente adempiuto agli obblighi informativi di cui all’art. 2391 c.c. né tantomeno la determinazione dei compensi degli amministratori da parte del Consiglio d'Amministrazione quando gli stessi sono determinati in conformità allo statuto e non risultino oggetto di tempestiva impugnazione.

Il ricorso ex art. 2409 c.c. introduce un procedimento volto a tutelare l’interesse generale della società e, più in particolare, a interrompere dei comportamenti di mala gestio dannosi - o potenzialmente tali - se non interrotti. Pertanto, ove gli addebiti siano mossi nei confronti di colui che rivesta, al contempo, il ruolo di legale rappresentante della società, ricorre necessariamente un’ipotesi di conflitto di interessi tale da giustificare la nomina di un curatore speciale nell’interesse della società. La ratio sottesa all’istituto della nomina del curatore speciale è, invero, quella di garantire alla società il diritto di costituirsi nell’ambito del procedimento (ex art. 2409 c.c.) in persona di un rappresentante legale che non si trovi in una situazione di conflitto di interessi con la società stessa.

Nel procedimento ex art. 2409 c.c. è ammissibile l’intervento ad adiuvandum di soci che non rappresentino un decimo del capitale sociale, purché limitato a sostenere le ragioni dei ricorrenti legittimati; è invece inammissibile la proposizione, da parte di tali soci, di autonome denunce di ulteriori irregolarità, pena l’elusione della legittimazione prevista dall’art. 2409 c.c..

In tema di onere della prova, l’art. 2409 c.c., da un lato, onera il ricorrente della prova, seppur attenuata al grado del sospetto, delle gravi irregolarità gestorie, non essendo demandato al Tribunale un vaglio ufficioso delle irregolarità denunciate (in tal senso, l’istruzione probatoria può essere integrata mediante l’istituto dell’ispezione giudiziale nella misura in cui il sospetto dell’esistenza di gravi irregolarità nella gestione sia stato adeguatamente suffragato); dall’altro, la norma in parola non prevede una deroga al principio generale di cui all’art. 112 c.p.c., non potendo il Tribunale ricercare d’ufficio o pronunciarsi su irregolarità che non siano state oggetto di denuncia, salvi i riscontri dell’eventuale e successiva fase dell’ispezione giudiziale.

Il procedimento di denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. ha natura residuale e funzione ripristinatoria della regolarità gestoria; pertanto, esso è inammissibile qualora le irregolarità denunciate consistano in singoli atti autonomamente impugnabili o in condotte i cui effetti possono essere rimossi attraverso gli strumenti ordinari apprestati dall'ordinamento.

Ai fini del controllo giudiziario, rilevano esclusivamente le gravi irregolarità idonee a determinare un pericolo di danno per il patrimonio della società o delle sue controllate, restando invece irrilevanti le condotte che arrecano un pregiudizio diretto esclusivamente ai singoli soci o a terzi.

In virtù della business judgment rule, il sindacato giudiziale non può investire il merito delle scelte gestorie, salvo che queste risultino palesemente irragionevoli, negligenti o compiute in conflitto di interessi in pregiudizio della società.

L'esistenza di adeguati assetti organizzativi ex art. 2086 c.c. deve essere valutata considerando l'effettiva operatività di un organigramma aziendale e la presenza di presidi specifici, quali la nomina tempestiva di un Responsabile del Servizio di Prevenzione e Protezione (RSPP) e l'adozione dei documenti di valutazione dei rischi, che dimostrino l'attenzione dell'organo amministrativo per l'incolumità dei lavoratori e la continuità aziendale.

In una società a ristretta base partecipativa e a conduzione familiare, la gestione operativa affidata di fatto a un familiare dell'amministratore non costituisce di per sé grave irregolarità gestoria, specialmente qualora l'impresa presenti risultati economici e patrimoniali in costante crescita.

A fronte di una conclamata situazione di confusione e irregolarità gestoria e in considerazione dell'ingiustificato protrarsi dell'inerzia della gestione (anche di fatto) rispetto ai propri obblighi, nonché della situazione economico-patrimoniale rilevante ai sensi dell'art. 2482-bis c.c., così come denunciate dal sindaco unico, è necessario procedere alla revoca dell'amministratore unico e alla nomina di un amministratore giudiziario esterno dotato di specifiche competenze ed esperienze. Date le gravi e preoccupanti anomalie nell'assetto gestorio della società a fronte di un amministratore unico che, una volta scoperta ex post la propria nomina, omette comunque di adottare misure volte a evitare il protrarsi delle gravi irregolarità, è necessario altresì disporre l'immediata efficacia del provvedimento del Tribunale ex art. 741 c.p.c.

I provvedimenti emessi a norma dell’art. 2409 c.c. sono atti di volontaria giurisdizione privi di carattere contenzioso in quanto volti al riassetto amministrativo e contabile della società e non alla risoluzione di interessi contrastanti. In tale quadro la denunzia dei soci assolve soltanto alla funzione di segnalare l’esistenza di irregolarità più o meno gravi nella gestione sociale allo scopo di consentire l’adozione di provvedimenti destinati esclusivamente al risanamento amministrativo della società indipendentemente da qualsiasi conflitto di posizioni soggettive che al riguardo si siano venute a determinare.

L’accoglimento della denuncia ex art. 2409 c.c. presuppone il fondato sospetto di gravi irregolarità nella gestione derivanti dalla violazione di doveri degli amministratori idonea a compromettere il corretto esercizio dell’attività gestoria e a determinare pericolo di danno (anche solo potenziale) per la società o per società controllate, restando irrilevante l’eventuale pregiudizio arrecato a soci o terzi.

Ai fini dell’instaurazione del procedimento ex art. 2409 c.c., il ricorrente deve allegare indizi obiettivi tali da rendere verosimile la denuncia, senza essere gravato dalla piena prova delle irregolarità, che è invece oggetto di accertamento tramite il controllo giudiziale.

Le gravi irregolarità nella gestione, a loro volta, devono essere attuali al momento in cui si richiede l’intervento dell’autorità giudiziaria, non essendo consentita l'adozione di provvedimenti da parte di quest’ultima se esse abbiano già esaurito tutti i loro effetti, possono consistere nel compimento o nell'omissione di atti che comportino una violazione delle norme di legge o dello statuto o delle regole di prudenza e avvedutezza o di corretta amministrazione e conservazione del patrimonio sociale. Il comportamento denunciato deve, inoltre, essere valutato nell'ambito dell’intera attività della società, essendo priva di rilievo l'eventuale illegittimità di singoli atti, impugnabili anche in via autonoma.

Il controllo giudiziale ex art. 2409 c.c. è diretto al ripristino della legalità e della regolarità della gestione e non può estendersi ai profili di opportunità e convenienza. Non rientrano nel suo ambito le scelte di gestione o le modalità e le circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica.

Le spese relative all’attività ispettiva, liquidate come in atti, vanno poste, in via definitiva, a carico della ricorrente in forza del condivisibile principio secondo cui nel procedimento ex art. 2409 c.c. “la condanna al pagamento delle spese processuali pronunciata a favore di colui che le abbia anticipate, partecipando al procedimento in forza di interessi giuridicamente qualificati dalla sua posizione rispetto alla corretta amministrazione della società, pur non essendo accessoria ad una decisione su diritti soggettivi, né collegabile a comportamenti anteriori al processo, è legittima nella parte in cui si fondi sulla soccombenza processuale dei controinteressati nel contrasto delle posizioni soggettive, anche se non può vere, comunque, ad oggetto le spese di ispezione giudiziale della società, che restano sempre a carico dei denuncianti” (Cass. 30052/2011 e Cass. 9828/2002).

In tema di procedimento ex art. 2409 c.c., il ricorso finalizzato alla denuncia di gravi irregolarità nella gestione societaria richiede l’esistenza di condotte attuali, idonee a compromettere la continuità aziendale o a recare concreto pregiudizio al patrimonio sociale. Non costituiscono presupposto dell’azione i contrasti tra soci o le vicende personali degli stessi, né le scelte di merito dell’organo amministrativo che, pur non condivise dalla minoranza, risultino compatibili con l’ordinata gestione dell’impresa. L’intervento giudiziale non può fondarsi su fatti remoti, occasionali o privi di potenzialità lesiva, né sulla semplice flessione dei risultati economici, quando gli assetti societari risultano complessivamente adeguati alle dimensioni e alla natura dell’attività imprenditoriale. Nel caso di specie, la documentata esistenza di organigrammi, mansioni, sistemi di controllo contabile e di gestione, unitamente alla solidità economico-finanziaria della società, esclude la sussistenza dei presupposti per l’adozione dei provvedimenti richiesti ex art. 2409 c.c.

La denunzia ex art. 2409 c.c. per il sospetto di gravi irregolarità è ammessa a tutela della società e dà vita ad un procedimento di amministrazione di interessi privati disponibili, poiché non sono diversi da quelli oggetto delle azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, che possono essere rinunciate o transate con le maggioranze di legge.

Nel caso in cui le dichiarazioni di rinuncia agli atti dei soci denuncianti vengano accettate da tutti gli altri soci o comunque dai soci che rappresentano la maggioranza richiesta dalla legge per la rinuncia all’azione di responsabilità (o dal curatore speciale della società previa delibera dell’assemblea sociale, se non vi sono soci costituiti nel procedimento o se i soci costituiti non integrano, insieme ai denuncianti, la maggioranza necessaria) non vi è motivo di negare effetto alla volontà delle parti di estinguere il procedimento.

L’ispettore previsto dall’art 2409 c.c., da qualificarsi come ausiliario del giudice, svolge un’attività sostanzialmente istruttoria, la cui unica finalità è quella di consentire al tribunale di verificare la sussistenza delle irregolarità denunciate e di adottare i provvedimenti opportuni.

Il compenso dell’ispettore va sempre posto a carico dei denuncianti, salvi gli eventuali accordi intervenuti tra le parti, e va liquidato con separato decreto secondo i criteri di cui al D.M. 30.05.2002 e non secondo la tariffa professionale.

La denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c. non è uno strumento che può essere utilizzato per l'accertamento di specifiche responsabilità individuali o comunque per risolvere motivi di controversia tra le parti contrapposte, ma piuttosto, propriamente ed esclusivamente, è diretto ad affrontare problemi attuali di gestione suscettibili di arrecare danno alla società interessata; di conseguenza, deve essere in radice esclusa ogni possibilità di ricorso a tale procedimento in funzione di supplenza rispetto agli strumenti tipici del giudizio contenzioso. Inoltre, le irregolarità di gestione che possono costituire presupposto di un intervento dell'autorità giudiziaria in funzione di ripristino devono non solo arrecare danno alla società, ma anche essere gravi e attuali in quanto oggettivamente attengano a comportamenti che differiscono in modo rimarchevole da quelli che gli amministratori avrebbero dovuto tenere e siano suscettibili di eliminazione a seguito dell'intervento del tribunale.

Il Tribunale è competente a decidere sul ricorso ex art. 2409 c.c. anche nell'ipotesi in cui sia presente nello statuto della società una clausola compromissoria che devolva ad un collegio arbitrale le controversie tra soci ed amministratori. Invero, tenuto conto della natura - in senso lato - cautelare del procedimento di denuncia al Tribunale e delle misure che vengono richieste (le quali, pur coinvolgendo diritti soggettivi, non statuiscono su di essi a definizione di un conflitto tra parti contrapposte, né hanno attitudine ad acquistare l'autorità di giudicato sostanziale), può trovare applicazione, in via analogica, il disposto di cui all'art. 669-quinquies c.p.c.

Il disposto di cui all’art. 2468, ult. comma c.c., secondo cui “nel caso di comproprietà di una partecipazione, i diritti dei comproprietari devono essere esercitati da un rappresentante comune nominato secondo le modalità previste dagli articoli 1105 e 1106”, contempla un'ipotesi di rappresentanza necessaria, i cui poteri sono esclusivamente attribuiti al soggetto designato secondo le modalità prescritte dagli artt. 1105 e 1106 c.c., con conseguente preclusione, per i partecipanti alla comunione, del concorrente esercizio dei diritti, da intendersi come l'insieme di tutti i diritti sociali, siano essi patrimoniali, amministrativi o processuali. Trattasi di un corollario del principio di indivisibilità delle quote e delle azioni di cui all'art. 2347 c.c., disposizione che nel conferire alla partecipazione azionaria il carattere della indivisibilità, ha considerato indispensabile, in relazione alle esigenze peculiari della organizzazione societaria e alla natura del bene in comunione, la unitarietà dell'esercizio dei diritti, impedendone, quanto meno nei rapporti esterni, il godimento e l'amministrazione in forma individuale; e ciò al fine, da un lato, di evitare che contrasti interni si riflettano sulle attività assembleari e, dall'altro, di garantire certezza e stabilità alle deliberazioni assunte, correttamente approvate. Si deve quindi escludere la legittimazione attiva a promuovere l'azione ex art. 2409 c.c. del singolo socio in situazioni di contitolarità, pro-indiviso, di quote di partecipazione al capitale sociale.

Le “gravi violazioni” segnalate dal socio di minoranza ex art. 2409 c.c. devono assumere un carattere dannoso, nel senso che deve trattarsi di violazione di norme civili, penali, tributarie o amministrative, capaci di provocare un danno al patrimonio sociale e, di conseguenza, agli interessi dei soci e dei creditori sociali ovvero un grave turbamento dell'attività sociale.

I provvedimenti emessi a norma dell'art. 2409 c.c. sono atti di volontaria giurisdizione, privi di carattere contenzioso, in quanto volti al riassetto amministrativo e contabile della società e non alla risoluzione di interessi contrastanti. In tale quadro, la denunzia dei soci assolve soltanto alla funzione di segnalare l'esistenza di irregolarità più o meno gravi nella gestione sociale, allo scopo di consentire l'adozione di provvedimenti (che la norma definisce "cautelari" e che possono assumere il più vario contenuto) destinati esclusivamente al risanamento amministrativo della società, indipendentemente da qualsiasi conflitto di posizioni soggettive che al riguardo si siano determinate.

Ai sensi dell'art. 2409 c.c., i presupposti per l'accoglimento della denuncia sono: a) l'esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità nella gestione derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di loro gravanti; b) il possibile danno alla società o ad una o più società controllate derivante dalle irregolarità nella gestione, con conseguente irrilevanza dell'eventuale danno arrecato a soci o terzi; c) l’attualità delle gravi irregolarità denunziate e rilevanti, non potendo procedersi all’adozione di alcun provvedimento nell’ipotesi in cui le stesse abbiano esaurito i propri effetti.

La giurisprudenza assolutamente prevalente è concorde nell’affermare che l'art. 2409 c.c. sia applicabile anche nel caso delle società in house, come emerge dalla espressa previsione di cui all'art. 13 d.lgs., n. 175/2016.

Il procedimento regolato dall’art. 2409 c.c. non può essere utilizzato per conseguire fini diversi da quelli previsti dalla legge, o per ottenere risultati raggiungibili con l’esercizio di altre azioni: con la denuncia al Tribunale non può essere richiesta la revoca definitiva di un amministratore già rimosso in via cautelare. Il procedimento di volontaria giurisdizione, ex art. 2409 c.c., non può essere considerato il giudizio di merito della revoca cautelare degli amministratori ex art. 2476 c.c., che invece è necessariamente contenzioso; in simili ipotesi, peraltro, difetta anche il presupposto imprescindibile dell’attualità del pregiudizio.

Il procedimento regolato dall’art. 2409 c.c. deve riguardare irregolarità connotate dal requisito dell’attualità, mentre risultano irrilevanti quei fatti, seppur gravi, i cui effetti siano venuti meno: il controllo giudiziario de quo si colloca temporalmente in una fase in cui le irregolarità gestorie sono ancora in atto.

L’intervento del Tribunale può essere altresì richiesto, ai sensi del terzo comma ex art. 2409 c.c., anche nelle ipotesi in cui gli altri soci abbiano mutato – in pendenza di giudizio – l’organo gestorio e/o i suoi membri a fini elusivi; esigenza che non sussisterebbe nell’ipotesi in cui il socio ricorrente abbia nel frattempo mutato la compagine amministrativa, venendo meno l’esigenza dell’intervento giudiziario.

L’amministratore che viola il divieto di concorrenza stabilito dall’art. 2390 c.c., la cui ratio va rinvenuta nella funzione di prevenzione di un potenziale conflitto di interessi e di tutela del perseguimento dell’interesse sociale, può essere revocato dall’ufficio e condannato al risarcimento dei danni ai sensi dell’art. 2390, co. 2, c.c. La condotta tenuta dall’amministratore in violazione di tale divieto è inoltre idonea a giustificare l’emanazione di un provvedimento cautelare di revoca richiesto dal socio ex art. 2476, co. 3, c.c., costituendo un atto di grave irregolarità nella gestione della società.

I presupposti per l’accoglimento della denuncia ex art. 2409 c.c.: a) l'esistenza di fondati sospetti di gravi irregolarità nella gestione, sulla base di indizi gravi, precisi e seri, derivanti dalla violazione, da parte degli amministratori, dei doveri su di loro gravanti previsti da norme civili, penali e amministrativi o dei generici obblighi di gestione diligente nell’interesse della società e ciò sempre che la violazione non sia determinata da impossibilità della condotta esatta determinata da impossibilità non imputabile agli organi societari ai sensi dell'art. 1218 c.c.; b) il possibile danno alla società o ad una o più società controllate derivante dalle irregolarità nella gestione, che devono essere idonee a produrre effetti negativi immediati e diretti sul patrimonio o sull’attività sociale, con esclusione di irregolarità cd. informative o puramente formali; l’adozione di provvedimenti non può, in ogni caso, essere basata sul solo andamento economico dell’impresa sociale c) l’attualità delle irregolarità che non debbono aver esaurito ogni effetto, essendo lo strumento anticipatorio della soglia di tutela e privo di rilievo sanzionatorio; d) la residualità dello strumento non potendo lo stesso essere azionato per illegittimità di singoli atti autonomemente impugnabili, ma solo per irregolarità che involgano l’intera attività della società.

Nell'ambito delle attività di controllo del giudice estendere le sue indagini a qualsiasi irregolarità emersa successivamente alla denuncia medesima.