Sentenze con tag: postergazione del finanziamento dei soci

I finanziamenti dei soci nelle s.r.l. trovano la loro disciplina nell’art. 2467 c.c. che nulla statuisce in merito alla necessità di una delibera assembleare per il loro rimborso. Con l’art. 2467 c.c. il legislatore ha inteso introdurre un sistema di contrappesi, volto a scongiurare operazioni di ricapitalizzazione societaria in contrasto con il principio della par condicio creditorum, prevedendo, al comma 1, la postergazione dei crediti da finanziamenti concessi dai soci in favore della società. La condizione di inesigibilità del credito può essere eccepita al socio finanziatore solo qualora il finanziamento sia stato erogato e il rimborso richiesto in presenza di una specifica situazione di crisi della società, coincidente con il rischio di insolvenza, idoneo a fondare una sorta di “concorso potenziale tra tutti i creditori della società”, onde evitare che il rischio di impresa sia trasferito in capo agli altri creditori e che l’attività sociale prosegua a danno di questi. In una s.r.l. la natura postergata di un credito per finanziamento socio ex art. 2467 c.c. permane anche nel caso in cui il socio medesimo non faccia più parte della società; inoltre, il credito diviene ordinariamente esigibile se non sussistono rischi per i creditori sociali, concetto fondante il principio di postergazione. Riguardo ai presupposti per l’applicazione dell’art. 2467 c.c., l’inesigibilità legale e temporanea del diritto di credito avente ad oggetto il rimborso dei finanziamenti anomali concessi dai soci, trattandosi di un “fatto impeditivo” del diritto del socio finanziatore ad ottenere la restituzione del prestito, comporta, da parte della società, l’assolvimento di un preciso onere probatorio, ai sensi dell’art. 2697 c.c., in ordine alla situazione di difficoltà economico-finanziaria della società, difficoltà che deve essere persistente sino al momento della richiesta di restituzione del finanziamento.

L’azione di responsabilità proposta dal curatore della liquidazione giudiziale ex art. 255 c.c.i.i. contempla tanto l’azione sociale di responsabilità, quanto l’azione dei creditori, la prima di natura contrattuale e la seconda di natura extracontrattuale. Ai fini del riparto dell’onere della prova, il curatore può avvalersi del più favorevole regime previsto per l’azione sociale di responsabilità, che impone alla società l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità fra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

All’amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità verso la società di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell’amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Tuttavia, l'insindacabilità del merito delle scelte di gestione trova un limite nella ragionevolezza delle stesse, da valutarsi ex ante secondo i parametri della diligenza del mandatario, tenendo conto dell'eventuale mancata adozione da parte degli amministratori delle cautele, delle verifiche e delle informazioni preventive, normalmente richieste per quel tipo di scelta e della diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, di talché, una volta verificatane l'irragionevolezza, gli amministratori rispondono dei danni conseguenti alla cagionata insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare le ragioni del ceto creditorio.

L’art. 2467 cc prevede la postergazione del credito del socio relativo ad un finanziamento concesso in condizioni di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento. I finanziamenti costituiscono, dunque, prestiti la cui postergazione opera automaticamente, per cui il credito del socio non è esigibile in presenza di una delle situazioni previste dal secondo comma dell'art. 2467 c.c., con un impedimento (solo temporaneo) alla restituzione della somma mutuata. La società e, per essa, l'organo amministrativo può, ed anzi deve rifiutare il rimborso del prestito, sino a quando non siano venute meno le predette condizioni, ossia fino a che non sia stato superato lo squilibrio patrimoniale e, quindi, la situazione di rischio per i creditori sociali che ne discende e che la norma pone a fondamento della regola di postergazione.

Il regime della postergazione di cui all'art. 2467 c.c. per i finanziamenti eseguiti dai soci nei confronti della s.r.l. è previsto dal legislatore a tutela dei creditori della s.r.l. e in considerazione del fatto che nella s.r.l. la responsabilità dei soci per le obbligazioni sociali è limitata all'ammontare conferito. Diversamente, tale ratio non ricorre nel caso di una s.n.c., in quanto i soci di questa sono illimitatamente responsabili delle obbligazioni della società e i creditori sociali possono contare anche sulla garanzia generica data dal patrimonio dei soci. Ciò vale anche per il caso del socio defunto, posto che gli eredi del medesimo sono comunque illimitatamente responsabili verso i terzi per le obbligazioni sociali fino al giorno in cui si è verificato il decesso del socio (cfr. art. 2290 c.c.).

In ipotesi di domande di liquidazione della quota del socio defunto e di rimborso del finanziamento da parte dell'erede nei confronti della società, quest'ultimo è legittimato a convenire in giudizio anche i soci superstiti della medesima per procurarsi un titolo esecutivo nei confronti di questi ultimi. L'autonomia patrimoniale tipica della s.n.c., infatti, implica che i soci siano solidalmente e illimitatamente responsabili con la società relativamente al pagamento delle obbligazioni sociali (art. 2291 c.c.), tra le quali vi sono anche il debito verso l’erede del socio defunto avente ad oggetto il valore di liquidazione della quota di quest’ultimo e i debiti per finanziamenti erogati dai soci; né i soci convenuti in giudizio possono invocare il beneficio di escussione previsto dall’art. 2304 c.c., posto che quest’ultima norma vale soltanto in fase esecutiva e non impedisce al creditore di agire in sede di cognizione per procurarsi il titolo esecutivo nei confronti dei soci superstiti.

Il legittimario totalmente pretermesso non diventa erede per effetto della mera apertura della successione ma soltanto a seguito del positivo esperimento dell’azione di riduzione.

Ai fini dell'individuazione della natura di un finanziamento a favore della società, non sono rilevanti le modalità con le quali i versamenti sono stati eseguiti, ma il risultato finale, ossia che, attraverso i medesimi, il socio contribuisce al fabbisogno finanziario della società. Laddove il soggetto che li ha erogati sia lo stesso tenuto a iscrivere gli importi nella contabilità sociale, va attribuita valenza decisiva alle modalità con le quali gli importi sono stati iscritti.

Indipendentemente da una preventiva delibera assembleare in senso lato autorizzativa, sussiste la responsabilità del liquidatore che, in spregio all'art. 2491 c.c., provvede, a fronte dell'indisponibilità di somme idonee alla integrale e tempestiva soddisfazione dei creditori sociali, alla ripartizione tra i soci di acconti sul risultato della liquidazione sotto forma di distribuzione di utili che, quand'anche attinenti all'esercizio antecedente alla messa in liquidazione della società, costituiscono una parte dell'attivo che avrebbe determinato il risultato della liquidazione e  ne rappresentano un acconto.
Il disposto dell’art. 2495 c.c. nella parte in cui afferma che "dopo la cancellazione i creditori sociali non soddisfatti possono far valere i loro crediti nei confronti dei soci, fino alla concorrenza delle somme da questi riscosse in base al bilancio finale di liquidazione" deve essere inteso come comprensivo delle somme che i soci hanno ricevuto a titolo di acconto, proprio perché l’acconto è solo l’anticipazione di quanto (eventualmente) dovuto in base al bilancio finale; e indipendentemente dal fatto che le somme siano state erogate dal liquidatore di sua iniziativa o, come nel caso in esame, in esecuzione di una delibera assembleare.
Una volta sorte le condizioni che ai sensi dell'art. 2467 c.c. rendono un credito postergato, il medesimo mantiene questo suo carattere fino a quando la situazione di sottocapitalizzazione non è superata dal conseguimento di quei vantaggi economici che l’operazione, in funzione della quale è stato elargito il finanziamento sociale, mirava a ottenere. All'uopo non può dedursi l’avvenuto superamento delle condizioni della postergazione dal fatto che la maggior parte dei debiti sociali è rappresentata proprio da quelli verso i soci. Infatti, le condizioni determinanti la postergazione vanno valutate in rapporto all’insieme dei debiti, non solo a quelli verso creditori “esterni”, perché, una volta pagati questi, i debiti verso i soci dovranno essere estinti secondo le regole interne – in particolare, quella del rimborso proporzionale a tutti – e non premiando un socio a discapito degli altri.

L'art. 2467 c.c. non può essere applicato, in via analogica, alla società cooperativa a responsabilità limitata non solo perché l'art. 2519, co. 1 c.c. individua la disciplina integrativa di tale tipologia di società nelle norme previste per la s.p.a., ma anche perché è da escludersi la ricorrenza dell'eadem ratio legittimante l'estensione analogica al cospetto di una società a causa mutualistica, connotata per definizione da una base partecipativa ampia, dalla variabilità del capitale, dalla parità di peso del voto tra i soci e dal tetto massimo della partecipazione sociale, principi tutti volti a contenere l'influenza del singolo socio sulle scelte gestionali.

Per la valutazione della sussistenza dell’eccessivo squilibrio fra patrimonio netto e indebitamento di cui all’art. 2467, co. 2, c.c., occorre richiamare i criteri principali e normativamente giustificati di cui agli artt. 2412 c.c. e 2545 quinquies c.c., che fanno riferimento ad un rapporto fra indebitamento e patrimonio netto, nel senso che la prima sembra suggerire che un rapporto fino al doppio (indebitamento rispetto a patrimonio netto) possa considerarsi fisiologico, mentre la seconda che un rapporto oltre il quadruplo non lo sia, restando inteso che detti rapporti sono misurati su patrimoni netti positivi (con la conseguenza che un patrimonio netto negativo comporta in ogni caso uno squilibrio eccessivo ai fini dell’art. 2467 comma 2 c.c.).

L’art. 2467 c.c., nel testo vigente prima dell’entrata in vigore del nuovo codice della crisi d’impresa e dell’insolvenza, prevedeva due diverse discipline riguardanti il rimborso del finanziamento al socio. La prima di carattere generale, espressione di una regola sostanziale operante anche durante la vita della società, la quale rende inesigibile il credito del socio finanziatore, quando riguardi apporti eseguiti nelle condizioni previste dalla norma, e fintanto che tale situazione non receda; la seconda delineava uno strumento speciale, applicabile ai finanziamenti eseguiti in presenza delle condizioni di cui al comma 2, se restituiti nell’anno anteriore al Fallimento.

L’azione infrannuale di restituzione di cui al testo previgente dell’art. 2467 c.c. spetta in via esclusiva al fallimento ed è assistita da una presunzione legale che esclude la necessità di provare in concreto che anche la restituzione, oltre che il finanziamento, sia avvenuta nel permanere delle condizioni di cui all’art. 2467, co. 2, c.c.

Nelle controversie relative a cessioni di quote di società estere in cui di discute dell’esatta esecuzione del contratto risulta applicabile non già la lex societatis, ma la lex contractus. Pertanto, relativamente alle problematiche relative all’accertamento dell’esistenza e all’esatta esecuzione del contratto di cessione di partecipazioni è applicabile il Regolamento CE n. 593/2008 sulla legge applicabile alle obbligazioni contrattuali.

L'art. 2467 c.c. è applicabile alle s.p.a. chiuse con una struttura societaria ristretta o familiare, dove i soci finanziatori hanno accesso alle stesse informazioni dei soci di una s.r.l., rendendo il loro credito postergabile in caso di squilibrio finanziario della società.

In tema di responsabilità precontrattuale, il danno risarcibile è limitato al solo interesse negativo, costituito dal pregiudizio subito per aver fatto affidamento sulla conclusione del contratto, senza includere il risarcimento per i danni che sarebbero stati evitati o i vantaggi mancati se il contratto fosse stato validamente concluso ed eseguito.

La responsabilità precontrattuale ex art. 1337 c.c. può essere riconosciuta quando le trattative vengano interrotte senza giustificato motivo, causando un danno alla controparte, anche se il contratto non viene concluso.

Ai fini della configurabilità dell'esistenza di un conflitto di interessi tra la società e il suo amministratore occorre accertare in concreto l'esistenza di un interesse dell'amministratore incompatibile, contrastante e inconciliabile con quello della società dal  medesimo amministrata, non rilevando quale elemento sufficiente la circostanza che l'amministrazione delle due controparti contrattuali sia in capo alla stessa persona. La mera coincidenza nella stessa persona dei ruoli di amministratore delle contrapposte parti contrattuali non costituisce, invero, circostanza ed elemento sufficiente per la configurazione di un conflitto di interessi.

In caso di azione giudiziale del socio per la restituzione del finanziamento effettuato in favore della società, il giudice del merito deve verificare se la situazione di crisi prevista dall'art. 2467, co. 2, c.c. sussista, oltre che al momento della concessione del finanziamento, anche a quello della decisione, trattandosi di fatto impeditivo del diritto alla restituzione del finanziamento rilevabile dal giudice d'ufficio, in quanto oggetto di un'eccezione in senso lato, sempre che la situazione di crisi risulti provata ex actis, secondo quanto dedotto e prodotto in giudizio.

Il credito del socio, in presenza di un finanziamento concesso nelle condizioni di eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio netto o laddove sarebbe stato ragionevole un conferimento subisce una postergazione legale, la quale non opera una riqualificazione del prestito da finanziamento a conferimento con esclusione del diritto al rimborso, ma incide sull'ordine di soddisfazione dei crediti. L'effetto della postergazione è automatico, non dipendendo da una conoscenza effettiva dello stato della società o dall'intenzione delle parti, e impone al giudice, richiesto del rimborso, di accertare, sulla base delle risultanze processuali in atti, se la situazione sociale ricada in una delle fattispecie ex art. 2467 c.c., co. 2, c.c. L'eccessivo squilibrio nell'indebitamento o la situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento, da verificare sia al momento del prestito, sia della richiesta di rimborso e, quindi, in caso di controversia, della decisione giudiziale, costituiscono fatto impeditivo del diritto al rimborso oggetto di eccezione in senso lato.

In tema di finanziamento dei soci in favore della società, la postergazione disposta dall'art. 2467 c.c. opera già durante la vita della società e non solo nel momento in cui si apra un concorso formale con gli altri creditori sociali, integrando una condizione di inesigibilità legale e temporanea del diritto del socio alla restituzione del finanziamento sino a quando non sia superata la situazione di difficoltà economico-finanziaria prevista dalla norma; ne consegue che la società è tenuta a rifiutare al socio il rimborso del finanziamento, in presenza della indicata situazione - costituita da un eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o da una situazione finanziaria in cui sarebbe stato ragionevole un conferimento - ove esistente sia al momento della concessione del finanziamento, sia al momento della richiesta di rimborso.

La postergazione, sussistendone i presupposti sopra evidenziati, permane anche nel caso in cui il socio fuoriesca dalla società, in considerazione della finalità di tutela dei creditori che la norma citata mira a perseguire.

Il rapporto tra sezione ordinaria e sezione specializzata in materia di impresa, nello specifico caso in cui entrambe le sezioni facciano parte del medesimo ufficio giudiziario, non attiene alla competenza, ma rientra nella mera ripartizione degli affari interni all'ufficio giudiziario.

L'azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori e sindaci di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. [Nel caso di specie, il Tribunale ha ritenuto non fondate alcune contestazioni rivolte da parte di una società a responsabilità limitata nei confronti di due amministratori. Più nello specifico, le contestazioni riguardavano inadempimenti e negligenze dal punto di vista della tenuta della contabilità e la conseguente emersione di una situazione debitoria non riscontrabile dalla documentazione sociale, nonché alcuni prelievi indebiti da parte degli amministratori dalle casse sociali].

In applicazione dell'art. 2467 c.c., per poter ritenere sussistente l’obbligo di postergazione del credito è necessario verificare che la società di trovi nella situazione di squilibrio delineata dalla norma, non solo alla concessione del finanziamento, ma anche in quello della restituzione.

Nel caso in cui la compagine sociale di una società a responsabilità limitata sia formata da soci amministratori, la mancata determinazione in sede assembleare circa il diritto al compenso dei medesimi per la carica gestoria, ne implica la volontà implicita di rinunciarvi.

L’azione sociale di responsabilità, anche se esercitata dal curatore fallimentare, ha natura contrattuale, in quanto trova la sua fonte nell’inadempimento dei doveri imposti agli amministratori dalla legge o dall'atto costitutivo, ovvero nell’inadempimento dell’obbligo generale di vigilanza o dell'altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo. Ne consegue che, mentre sull’attore grava esclusivamente l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni agli obblighi, il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, incombe, per converso, sugli amministratori l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti. In altre parole, l’inadempimento si presumerà colposo e, quindi, non spetterà al curatore fornire la prova della colpa degli amministratori, mentre spetterà al convenuto amministratore evidenziare di avere adempiuto il proprio compito con diligenza ed in assenza di conflitto di interessi con la società, ovvero che l’inadempimento è stato determinato da causa a lui non imputabile ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo.

Di contro, l’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l'assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti e un comportamento dell’amministratore funzionale a una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere e ciò nei limiti della somma che, in assenza delle condotte di mala gestio commesse dagli amministratori, avrebbe ricevuto.

Al di fuori delle ipotesi di condotte dolosamente poste in essere a danno della società, non possono di regola essere considerate, come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società, quelle scelte e quelle iniziative imprenditoriali o gestionali degli organi amministrativi, quand’anche risultate in concreto economicamente poco positive, che rientrino nell’ambito del normale esercizio della libertà imprenditoriale e nel rischio di impresa. I risultati negativi della gestione non determinano responsabilità in capo all’organo amministrativo, in quanto le scelte imprenditoriali presuppongono una valutazione di opportunità e di convenienza, che attiene all’ambito della discrezionalità e come tale è sottratta al giudizio del giudice.

Le scelte gestionali connotate da discrezionalità soggiacciono alla c.d. business judgement rule, secondo la quale è preclusa al giudice la valutazione del merito di quelle scelte ove queste siano state effettuate con la dovuta diligenza nell’apprezzamento dei loro presupposti, delle regole di scienza ed esperienza applicate e dei loro possibili risultati, essendo consentito al giudice soltanto di sanzionare le scelte negligenti o addirittura insensate, macroscopicamente ed evidentemente dannose ex ante. In particolare, la mancata o tardiva predisposizione dei bilanci da sottoporre all’approvazione dell’assemblea, pur costituendo indubbiamente una violazione dei doveri di diligenza dell’organo amministrativo, di carattere formale, non determina in re ipsa la responsabilità dell’amministratore nei confronti dei soci e della massa dei creditori, dovendosi allegare e comprovare che da tale omissione sia derivato un danno risarcibile.

Con riferimento ai sindaci, questi ultimi rispondono non per il fatto in sé che il danno sia stato dagli amministratori cagionato, ma solo in quanto sia configurabile, a loro carico, la violazione di un obbligo inerente alla loro funzione e, in particolare, dell’obbligo di vigilare sull’amministrazione della società con la diligenza richiesta dal primo comma dell’art. 2407 c.c., di denunziare le irregolarità riscontrate e di assumere le iniziative sostitutive o conseguenti. La responsabilità dei sindaci è, quindi, limitata ai danni derivanti da quegli illeciti che i sindaci avrebbero potuto o dovuto impedire esercitando, in maniera diligente, il loro controllo e, per converso, è esclusa per i danni, derivanti da comportamenti degli amministratori che i sindaci vigilando con professionalità e diligenza non avrebbero comunque in alcun modo potuto evitare.

L’esistenza di un debito contestato determina la necessità della formazione di un fondo rischi, in cui devono essere rappresentate le passività di natura determinata e di probabile esistenza, i cui valori deve essere stimati, trattandosi di passività potenziali connesse a situazioni già esistenti alla data di bilancio, ma caratterizzate da uno stato d’incertezza. La valutazione del rischio di effettiva sussistenza di passività non ancora determinate al momento di chiusura dell’esercizio consiste non nel rilievo di una vicenda gestoria oggettivamente già conclusa, ma nell’apprezzamento ex ante delle probabilità/possibilità di evoluzione di una situazione. La correttezza di tale apprezzamento, spettante in primis all’organo amministrativo quale redattore della bozza di bilancio e poi all’assemblea dei soci all’atto dell’approvazione del documento contabile, non è dunque ancorata a dati oggettivi, ma va rapportata ai canoni generali di prudenza e ragionevolezza sottesi alla redazione del bilancio, la cui violazione può, pertanto, portare a far ritenere scorretta la valutazione e, conseguentemente, inficiato il bilancio da carenze quanto all’appostazione di fondo rischi e, quindi, contrastante anche con il principio di verità.

È estensibile ad altri tipi di società di capitali il disposto di cui all'art. 2467 c.c. che, nelle s.r.l., prevede la postergazione del rimborso del finanziamento del socio concesso in situazioni che renderebbero necessario un conferimento, perché la ratio della norma consiste nel contrastare i fenomeni di sottocapitalizzazione nominale delle società chiuse. Tale disciplina deve trovare pertanto trovare applicazione anche al finanziamento del socio di una s.p.a., qualora le condizioni della società siano a quest'ultimo note, per lo specifico assetto dell'ente o per la posizione da lui concretamente rivestita, quando essa sia sostanzialmente equivalente a quella del socio di una s.r.l.

Nel contesto di un'azione di responsabilità esercitata contro l'amministratore unico e derivante dalla presunta violazione del principio di postergazione dei finanziamenti dei soci ex articolo 2467 c.c., l'ammissione della figura dell'amministratore di fatto non priva della responsabilità l'amministratore di diritto cui siano riconducibili specifiche condotte fonte di responsabilità, come il rimborso di finanziamenti soci, inquadrabili come vere e proprio distrazioni. Infatti, nonostante le condotte di malagestio siano condotte proprie dell'amministratore di fatto, la posizione dell'amministratore di diritto resta tale per cui, senza il suo assenso e cooperazione, nessuno degli atti dell'amministratore di fatto, implicante contatti con terzi, potrebbe avere alcun effetto, e ciò in forza della formalità della rappresentanza societaria.