Prescrizione dell’azione del curatore, bilanci non veritieri e nullità del trust autodichiarato elusivo dei creditori

Ai fini della prescrizione quinquennale dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., la presunzione di coincidenza tra l’oggettiva percepibilità dell’insufficienza patrimoniale da parte dei creditori e la dichiarazione di fallimento può essere superata dall’amministratore soltanto con fatti sintomatici di assoluta evidenza valutati in concreto, e tale non è la mera iscrizione nel registro delle imprese dei bilanci e delle delibere assembleari, perché si tratta di un adempimento pubblicitario formale che non rende conoscibile la situazione patrimoniale all’intero ceto creditorio, composto anche da piccoli creditori non professionali [azione di responsabilità del curatore contro l’ex amministratrice di s.r.l. fallita, con eccezione di prescrizione fondata sul deposito di bilanci in perdita e di un verbale assembleare che deliberava la messa in liquidazione].

Il verbale di assemblea, anche se allegato al bilancio, non ha agli occhi dei creditori e dei terzi la stessa attendibilità del bilancio di esercizio, perché l’esito del dibattito tra i soci è spesso condizionato dalla parzialità dei dati disponibili e può essere superato da eventi successivi, sicché le perdite annunciate in assemblea e non ancora formalizzate in bilancio, accompagnate dalla prospettiva di recuperi da iniziative giudiziali, non dimostrano l’anteriore conoscibilità dell’insolvenza.

La particolare complessità tecnica della valutazione dei bilanci, tale da richiedere un’integrazione della consulenza contabile disposta in giudizio, rafforza l’esclusione della conoscibilità dello stato di insufficienza patrimoniale da parte di creditori in larga parte privi delle competenze necessarie a compiere quella valutazione.

Il trust autodichiarato è nullo ai sensi dell’art. 1418 c.c., per violazione di norme imperative tra cui l’art. 2740 c.c. e l’art. 2 della Convenzione dell’Aja del 1985, quando, all’esito dell’intenso scrutinio di merito imposto dalla coincidenza tra disponente e trustee, risulta che il disponente non ha perso la concreta disponibilità dei beni e non è effettivamente vincolato a gestirli per l’esecuzione di un programma di destinazione, sicché il conferimento costituisce un mero espediente per interporre un diaframma tra il bene e il proprio patrimonio personale con finalità elusiva delle ragioni dei creditori.

Nel giudizio sulla validità del trust autodichiarato assumono rilievo l’assenza di un vero programma, ridotto alla generica finalità di preservare il patrimonio familiare, la discrezionalità piena del trustee senza obbligo di motivarne l’esercizio, la previsione del guardiano come mera facoltà del disponente non esercitata e la riserva in favore del disponente del diritto di abitazione sull’immobile conferito, la quale, pur consentita, assicura al disponente il perdurante godimento del bene, ne preclude ogni uso alternativo e ogni redditività e vanifica lo scopo di procurare vantaggi ai beneficiari del reddito.

La clausola dell’atto istitutivo di un trust autodichiarato che attribuisce al trustee il potere di revocare i beneficiari e di nominarne di nuovi impedisce di qualificare il negozio come donazione indiretta ai sensi dell’art. 809 c.c., perché contrasta con il principio di irrevocabilità della donazione, derogabile nei soli casi previsti dagli artt. 801 e 803 c.c., e perché il donante non può sostituire a proprio piacimento i donatari originariamente designati dopo il perfezionamento del contratto.

Viola i principi di redazione del bilancio l’amministratore che capitalizza i costi di ricerca e sviluppo di un progetto di investimento senza mai ammortizzarli, mentre la nota integrativa dichiara un ammortamento quinquennale, e che omette di svalutarli o stornarli quando la crisi e la cessazione dell’attività ne hanno fatto venir meno l’utilità pluriennale, e anche la loro eventuale qualificazione come immobilizzazioni in corso imponeva una specifica informativa sulle prospettive di utilizzazione economica, in difetto della quale la perdita del capitale va accertata dall’esercizio in cui tali costi sono stati indebitamente capitalizzati.

Lo stralcio contabile immotivato del residuo credito della società verso una società socia, il cui amministratore è anche consigliere della società creditrice, viola gli obblighi di prudente gestione dell’amministratore e cagiona alla società un danno concreto pari all’importo stralciato, perché impedisce anche agli amministratori successivi di agire per il recupero, e l’irrecuperabilità del credito non può desumersi dal fallimento del debitore intervenuto oltre quattro anni dopo lo stralcio.

La rinuncia del socio al credito da finanziamento, con passaggio dell’importo a versamenti in conto futuro aumento di capitale, non può ritenersi fittizia quando il socio rinunciante ha votato a favore del bilancio che ne dava atto e non ha impugnato la delibera assembleare a sé pregiudizievole.

Quando l’amministratore, a fronte della riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, omette di convocare prontamente l’assemblea e prosegue per anni l’attività d’impresa, il danno risarcibile si liquida secondo il criterio della differenza dei netti patrimoniali di cui all’art. 2486, comma 3, c.c., perché non è possibile ricostruire ex post il risultato delle singole operazioni non conservative, detraendo i costi ineliminabili di sopravvivenza della società e aggiungendo i danni specifici derivanti da distinti atti di mala gestio.

La sentenza penale irrevocabile di assoluzione dell’amministratore perché il fatto non sussiste, pronunciata all’esito di giudizio abbreviato, non ha efficacia di giudicato ai sensi dell’art. 652 c.p.p. nel giudizio civile di risarcimento promosso dalla curatela fallimentare che non ha esercitato l’azione civile nel processo penale e l’ha proposta autonomamente in sede civile.

Il curatore fallimentare, in quanto terzo, non può rendere confessioni, ammissioni o riconoscimenti, e le valutazioni contenute nelle sue relazioni periodiche non possono comunque assumere valore confessorio, perché la confessione può avere a oggetto soltanto fatti e non la loro valutazione, ancorché tecnica.

Il credito risarcitorio della società nei confronti dell’amministratore è debito di valore, sul quale spettano la rivalutazione monetaria dalla data della sentenza di fallimento, momento in cui il danno si è concretizzato, e gli interessi al saggio legale sulla somma via via rivalutata.