Azione sociale di responsabilità e domanda di revoca cautelare dell’organo gestorio
L’art. 2476 c.c. attribuisce la legittimazione all’esercizio dell’azione sociale di responsabilità tanto al titolare del diritto al risarcimento del danno (ovvero la società stessa), quanto al singolo socio, indipendentemente dalla consistenza della relativa partecipazione al capitale sociale; quest’ultimo, esperendo la predetta azione, fa valere in nome proprio il diritto della società alla reintegrazione per equivalente monetario del pregiudizio al proprio patrimonio derivato dalla condotta inadempiente dell’amministratore. Ne consegue che la società, in quanto titolare del diritto fatto valere dal socio, è litisconsorte necessario ai sensi dell’art. 102 c.p.c. sia nel giudizio relativo all’azione sociale che nel procedimento cautelare.
Laddove, al momento della richiesta cautelare di revoca dell’organo gestorio, colui che si assume abbia cagionato un pregiudizio alla società sia ancora il legale rappresentante della stessa, è necessario, in virtù dell’evidente conflitto d’interessi tra rappresentante e rappresentato, che venga nominato un curatore speciale ai sensi dell’art. 78 c.p.c., in funzione della valida instaurazione del rapporto processuale anche nei confronti della società, litisconsorte necessario.
Presupposti necessari ai fini dell’accoglimento della domanda di revoca cautelare dell’amministratore sono: 1) il fumus boni iuris, ovvero la prognosi giudiziale di probabile fondatezza del diritto sostanziale alla revoca, consistente nella sussistenza di “gravi irregolarità nella gestione della società”; 2) il periculum in mora, ovvero il pericolo che le condotte imputate all’amministratore siano idonee, nel tempo necessario ad ottenere una sentenza a cognizione piena, a provocare ulteriori e più gravi danni al patrimonio sociale.
L’azione ex art. 2476, co. 3, c.c. consente l’adozione di una misura cautelare tipizzata meramente strumentale all’azione sociale di responsabilità prevista dal medesimo articolo, avente contenuto solo risarcitorio, dovendosi escludere l’esistenza di un diritto sostanziale del socio alla revoca degli amministratori: il principio di tipicità delle azioni costitutive porta ad escludere la possibilità di ricostruire in via interpretativa un’azione individuale del socio di s.r.l. tendente alla sola revoca degli amministratori, della quale l’istanza cautelare possa integrare la tutela d’urgenza. Ne consegue che i presupposti del fumus e del periculum devono essere intesi – considerando la funzione meramente strumentale dell’azione cautelare di revoca a quella di merito risarcitoria – quali fondatezza della contestazione circa l’inadempimento e pericolo che le ulteriori condotte scorrette dell’amministratore aggravino il danno della società, per il risarcimento del quale si agisce in via principale.
È precluso lo strumento della revoca d’urgenza in presenza di irregolarità, anche gravi, ma non foriere di danni, ovvero di irregolarità che già hanno manifestato tutta la loro capacità lesiva e non residuino rischi di aggravamento del danno già prodotto e risarcibile con l’azione di responsabilità.
