Sequestro conservativo e valutazione del fumus in relazione alla bancarotta fraudolenta per distrazione

Il sequestro conservativo è previsto dall’art. 671 c.p.c. in funzione della fruttuosità dell’esecuzione per espropriazione. Esso tende al soddisfacimento delle pretese creditorie, offrendo il rimedio contro eventuali atti di disposizione del debitore sul proprio patrimonio che ne diminuiscano la consistenza. La finalità di questo rimedio di tipo cautelare è, dunque, quella di ovviare al pericolo per il creditore di perdere la garanzia generica del proprio credito ai sensi dell’art. 2740 c.c. e di tutelare il suo interesse alla conservazione dell’integrità del suddetto patrimonio del debitore nei limiti del credito vantato.

La legittimazione attiva a richiedere il sequestro conservativo spetta al soggetto che vanti l’esistenza di un credito anche se non liquido ed esigibile, sicché, ai fini della concessione del sequestro conservativo, occorre l’attuale esistenza di un fatto che importi un’eventuale e non meramente ipotetica ragione di credito. Il provvedimento è subordinato alla concorrente esistenza del fumus boni iuris, ossia di una situazione che consenta di ritenere probabile la fondatezza della pretesa in contestazione, e del periculum in mora, quale fondato timore di perdere le garanzie del credito vantato.

L’elemento oggettivo del reato di bancarotta fraudolenta, secondo consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, si configura tutte le volte in cui venga posta in essere un’operazione diretta a distaccare ingiustificatamente dal patrimonio sociale, senza immettervi il corrispettivo e senza alcun utile, beni ed altre attività, così da impedirne l’apprensione da parte degli organi fallimentari e causare un depauperamento del patrimonio sociale, in pregiudizio dei creditori (Cass. pen. n. 36850/2020). Quanto all’elemento soggettivo per la sussistenza della fattispecie incriminatrice in oggetto, è richiesto il dolo generico; è, pertanto, sufficiente che la condotta di colui che pone in essere o concorre nell’attività distrattiva sia assistita dalla consapevolezza che le operazioni che si compiono sul patrimonio sociale siano idonee a cagionare un danno ai creditori, senza che sia necessaria l’intenzione di causarlo.

Va osservato che “in tema di bancarotta fraudolenta per distrazione, l’accertamento dell’elemento oggettivo della concreta pericolosità del fatto distrattivo e del dolo generico deve valorizzare la ricerca di “indici di fraudolenza”, rinvenibili, ad esempio, nella disamina della condotta alla luce della condizione patrimoniale e finanziaria dell’azienda, nel contesto in cui l’impresa ha operato, avuto riguardo a cointeressenze dell’amministratore rispetto ad altre imprese coinvolte, nella irriducibile estraneità del fatto generatore dello squilibrio tra attività e passività rispetto a canoni di ragionevolezza imprenditoriale, necessari a dar corpo, da un lato, alla prognosi postuma di concreta messa in pericolo dell’integrità del patrimonio dell’impresa, funzionale ad assicurare la garanzia dei creditori, e, dall’altro, all’accertamento in capo all’agente della consapevolezza e volontà della condotta in concreto pericolosa”; “è necessaria la rappresentazione da parte dell’agente della pericolosità della condotta, da intendersi come probabilità dell’effetto depressivo sulla garanzia patrimoniale che la stessa è in grado di determinare e, dunque, la rappresentazione del rischio di lesione degli interessi creditori tutelati dalla norma incriminatrice (Sez. 5, n. 15613 del 05/12/2014, dep. 2015, Geronzi, Rv. 263800-263805), per cui tale elemento soggettivo non si esaurisce affatto nella rappresentazione e nella volizione del fatto distrattivo o dissipativo, investendo anche la pericolosità di tali fatti rispetto alla preservazione della garanzia patrimoniale dei creditori; in ciò, per l’appunto, consistendo la fraudolenza, connotato interno della condotta, che involge la consapevolezza, da parte del soggetto agente, del compimento di operazioni sul patrimonio sociale, o su talune attività, idonee a cagionare danno ai creditori, pur non essendo richiesto dalla norma alcun fine specifico di arrecare pregiudizio ai creditori. In altri termini, ciò che viene richiesto è che l’agente, pur non perseguendo direttamente il danno dei creditori, sia quantomeno in condizione di prefigurarsi una situazione di pericolo, anche remoto ma concreto” (Cass. n. 31702/2023). Secondo consolidato orientamento della giurisprudenza di legittimità, “in tema di concorso nel delitto di bancarotta fraudolenta per distrazione, il dolo del concorrente extraneus nel reato proprio dell’amministratore consiste nella volontarietà della propria condotta di apporto a quella dell’intraneus, con la consapevolezza che essa determina un depauperamento del patrimonio sociale ai danni dei creditori, non essendo, invece, richiesta la specifica conoscenza del dissesto della società, che può rilevare sul piano probatorio quale indice significativo della rappresentazione della pericolosità della condotta per gli interessi dei creditori” (Cass. pen. n. 33901/2022).

Le operazioni dolose di cui all’art. 223, comma secondo, n. 2, l. fall. non richiedono affatto la qualificazione delle condotte in termini di illeciti penali, ma soltanto l’accertamento di abusi di gestione o di infedeltà ai doveri imposti dalla legge all’organo amministrativo nell’esercizio della carica ricoperta, ovvero di atti intrinsecamente pericolosi per la “salute” economico-finanziaria della impresa e postulano una modalità di pregiudizio patrimoniale discendente non già direttamente dall’azione dannosa del soggetto attivo (distrazione, dissipazione, occultamento, distruzione), bensì da un fatto di maggiore complessità strutturale riscontrabile in qualsiasi iniziativa societaria implicante un procedimento o, comunque, una pluralità di atti coordinati all’esito divisato (Cass. pen. n. 31702/2023).

In ordine al periculum, va osservato che esso può essere desunto sia da elementi oggettivi, concernenti la capacità patrimoniale del debitore in rapporto all’entità del credito, sia da elementi soggettivi, rappresentati dal comportamento dello stesso debitore, il quale lasci fondatamente presumere che, al fine di sottrarsi all’adempimento, ponga in essere atti dispositivi, idonei a provocare l’eventuale depauperamento del suo patrimonio (cfr. Cass. n. 2081/2002).