Responsabilità degli amministratori di diritto e di fatto per prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale

L’omessa rilevazione in bilancio della perdita del capitale sociale [occultata mediante l’iscrizione di un credito non dovuto o non svalutato], con prosecuzione dell’attività d’impresa in luogo della gestione meramente conservativa, integra un illecito contrattuale verso la società, il cui patrimonio non è stato salvaguardato, ed extracontrattuale verso i creditori, sui quali è trasferito il rischio d’impresa. Il danno consiste nell’aumento del deficit patrimoniale registrato al momento della liquidazione, detratti i costi che sarebbero sorti anche con una liquidazione tempestiva.

La responsabilità dell’amministratore formale per la prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale permane anche in presenza di un amministratore di fatto corresponsabile, perché l’amministratore formale non può consentire che la società sia gestita da una persona non incaricata dai soci ed è obbligato a impedirlo, tanto più se l’operato di quest’ultima si rivela pregiudizievole.

Opera come amministratore di fatto chi gestisce i rapporti della società con le banche e i professionisti, prende posizione per conto della società in controversie e trattative, dispone della cassa sociale e opera direttamente sul conto corrente della società, trattandosi di condotte che rimandano alle competenze esclusive dell’amministratore. Sono irrilevanti a tal fine, perché prive di esercizio di poteri gestori tipici, la qualità di socio, la presentazione spontanea al curatore, la custodia della contabilità e il finanziamento della società.

La clausola del contratto di affitto d’azienda che prevede la continuazione dei rapporti di lavoro con l’affittuario e il suo subentro nei contratti stipulati per l’esercizio dell’azienda è regolata dalla disciplina del trasferimento d’azienda di cui agli artt. 2112 e 2558 c.c. e resta estranea allo schema dell’accollo ex art. 1273 c.c.

La solidarietà tra cedente e cessionario dell’azienda per i crediti dei lavoratori, prevista dall’art. 2112, comma 2, c.c., è inderogabile nei rapporti esterni; nei rapporti interni, invece, la divisione dell’obbligo e il regresso di cui agli artt. 1298 e 1299 c.c. sono derogabili. La clausola con cui il cessionario «subentra» nei debiti di lavoro, prendendo il posto del cedente, esclude il regresso del cessionario verso il cedente per tali debiti; per i debiti commerciali, in mancanza di analoga deroga, la solidarietà prevista dall’art. 2560 c.c. resta regolata nei rapporti interni dagli artt. 1298 e 1299 c.c., e il relativo credito di regresso, di natura chirografaria, va integralmente svalutato in bilancio se il cedente è fallito.

La distinzione tra accollo liberatorio e non liberatorio riguarda la posizione del debitore originario verso i creditori e resta irrilevante nei rapporti tra accollante e accollato, i cui obblighi reciproci risultano dal patto concluso tra loro.