Danno incrementale da indebita prosecuzione dell’attività e ripartizione tra gli amministratori succedutisi nella carica

Nell’azione di responsabilità per indebita prosecuzione dell’attività sociale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, ciascun amministratore risponde soltanto dell’aggravamento del dissesto prodottosi durante la propria carica, perché il potere di intervento dell’amministratore subentrato gli consente di impedire l’aggravio successivo alla sua investitura, esclusi il dissesto già prodottosi per cause preesistenti e quello derivante dall’ulteriore prosecuzione operata dai successori, salvo che sia riferibile a una sua scelta gestoria che ne costituisca l’antecedente causale immediato e diretto. Il danno si commisura pertanto al peggioramento del patrimonio netto rettificato maturato nel periodo di gestione di ciascun amministratore dopo l’emersione del primo disavanzo, e all’amministratore in carica in un periodo in cui il patrimonio netto, pur negativo, sia migliorato va detratto dal danno il decremento del deficit. Quando sia ignota la situazione patrimoniale alla data del subentro del nuovo organo amministrativo nel corso dell’esercizio, l’incremento del deficit di quell’esercizio si ripartisce in proporzione alla durata delle rispettive cariche, e ciascun amministratore, anche quale coobbligato solidale, risponde del solo danno che ha concorso a cagionare.

Il danno da indebita prosecuzione dell’attività si liquida con il criterio analitico, che individua le operazioni compiute dopo la causa di scioglimento e ascrive a danno i soli risultati negativi causalmente connessi alle violazioni addebitate e presuppone dati contabili completi; quando la ricostruzione analitica sia impossibile sulla base della documentazione disponibile, si applica il criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali. Il criterio dello sbilancio fallimentare è residuale e riservato all’ipotesi in cui i netti patrimoniali non possano essere determinati, perché addebiterebbe agli amministratori perdite prive di nesso causale con le violazioni loro imputate [perdite pregresse che avevano già eroso il capitale, svalutazione dei cespiti per la cessazione dell’operatività dell’impresa], in contrasto con il principio di stretta consequenzialità del danno risarcibile previsto dall’art. 1223 c.c. I criteri dell’art. 2486, comma 3, c.c. si applicano anche ai fatti anteriori all’entrata in vigore della norma, perché questa ha positivizzato i criteri di liquidazione già elaborati dal diritto vivente senza modificare la nozione di danno, e gli effetti della condotta illecita restano aperti fino alla liquidazione del danno.

Il calcolo del danno incrementale si arresta alla messa in liquidazione della società, perché da quel momento cessa l’indebita prosecuzione dell’attività d’impresa, e le perdite successive, inevitabili, rientrano nei costi ordinari della liquidazione, dei quali il liquidatore non risponde. Dal differenziale dei patrimoni netti si detraggono i costi di ordinaria gestione che sarebbero stati sostenuti anche in una liquidazione tempestiva; la loro stima in una percentuale forfettaria dell’incremento del disavanzo è inadeguata, perché il patrimonio netto è la somma algebrica di capitale, riserve e risultato d’esercizio, e i costi ne costituiscono soltanto una componente. In mancanza dei dati necessari a un calcolo analitico, tali costi possono essere stimati in via equitativa nella quota dei costi che, secondo comune esperienza, si sostengono anche in una gestione liquidatoria [oneri finanziari, costi per il godimento di beni di terzi e per il personale] corrispondente alla durata prevedibile di una liquidazione tempestiva [un dodicesimo dei costi annui del primo esercizio di ciascun periodo di gestione, in ragione della durata di circa tre settimane della liquidazione poi effettivamente svolta].

L’iscrizione nel registro delle imprese della nomina dell’amministratore ha efficacia dichiarativa e rende il fatto opponibile ai terzi ai sensi dell’art. 2193 c.c. Essa è priva di fede privilegiata quanto alla verità degli atti presupposti [delibera di nomina e accettazione dell’incarico], che possono essere contestati, e attesta tuttavia fino a querela di falso l’esistenza della domanda di iscrizione sottoscritta dall’amministratore e il deposito del verbale assembleare. Ne deriva una presunzione semplice di esistenza della nomina e dell’accettazione, che spetta all’amministratore iscritto vincere producendo l’estratto del libro delle adunanze e delle deliberazioni assembleari. Il criterio di vicinanza della prova è inapplicabile quando la parte, quale socio, aveva accesso al libro e poteva comunque chiederne l’esibizione ai sensi dell’art. 210 c.p.c.

Ciascun amministratore, per il solo fatto dell’investitura, è tenuto, oltre che alla diligenza nella propria condotta gestoria, al dovere di agire in modo informato, acquisendo informazioni anche sull’operato degli altri amministratori, e risponde dell’omesso impedimento dei fatti pregiudizievoli noti o conoscibili. La gestione esercitata in via esclusiva da un solo amministratore, di diritto o di fatto, lascia ferma la responsabilità solidale degli altri amministratori per la prosecuzione dell’attività in presenza del dissesto, salva la prova del dissenso espresso o della mancata conoscenza per fatto non imputabile; la mancata partecipazione concreta alla gestione o alle riunioni del consiglio è irrilevante una volta provata l’assunzione della carica.

La qualità di amministratore di fatto, che può rivestire anche un terzo estraneo alla compagine sociale, presuppone l’esercizio continuativo e significativo dei poteri tipici della funzione gestoria, anche senza esautorare gli amministratori di diritto e senza coprire l’intero spettro dell’attività amministrativa, purché l’intervento sia incisivo, idoneo a influenzare le scelte imprenditoriali in settori chiave e tale da improntare l’operato complessivo della società. Sono inidonee a provarla le dichiarazioni di ex dipendenti rese al curatore, generiche quanto al periodo o di contenuto valutativo, e la gestione dei rapporti con il personale [assunzioni, istruzioni sulle mansioni, ferie, permessi, buste paga], compatibile con lo svolgimento di mansioni esecutive di lavoratore dipendente, in difetto di ingerenze in ambiti strategici [rapporti con fornitori, clienti, istituti di credito e partner commerciali]. L’allegazione dell’esercizio di fatto delle funzioni gestorie in un periodo anteriore alla nomina, formulata per la prima volta nella memoria istruttoria, costituisce attività assertiva nuova e inammissibile.

Quando la notificazione della citazione a uno dei convenuti, chiamato quale coobbligato solidale, non si sia perfezionata [plico restituito al mittente per irreperibilità del destinatario] e l’attore abbia manifestato per fatti concludenti la volontà di rinunciare alla domanda nei suoi confronti [rinuncia al sequestro conservativo, mancata rinnovazione della notificazione, desistenza dalla mediazione, omessa indicazione del convenuto nelle conclusioni precisate], è superfluo ordinare la rinnovazione della notificazione ai sensi dell’art. 291 c.p.c., a prescindere dalla qualificazione del vizio come nullità o inesistenza, e la pronuncia adeguata è la declaratoria di non luogo a provvedere, perché il rapporto processuale non si è mai instaurato. L’omessa riproposizione di una domanda in sede di precisazione delle conclusioni è di per sé inidonea a far presumere la rinuncia e assume valore abdicativo se accompagnata da ulteriori indici concordanti; la rinuncia così intervenuta è irrevocabile, e la comparsa conclusionale, destinata alla sola illustrazione delle difese, è inidonea a contenere conclusioni diverse da quelle precisate.

La svalutazione di un credito in bilancio dipende da un giudizio di ragionevolezza fondato su indizi, presenti al momento della redazione del bilancio, di prevedibile irrecuperabilità [grave dissesto, irreperibilità, contestazione del credito, fallimento, cancellazione o liquidazione del debitore]. Il curatore che contesti l’omessa svalutazione deve allegare in modo circostanziato le ragioni che imponevano una prognosi negativa sulla recuperabilità del singolo credito, perché, disponendo delle scritture contabili, si trova in una posizione diversa da quella dei creditori che rappresenta, e gli amministratori sono esenti dall’onere di provare la correttezza della mancata svalutazione per il solo fatto di aver redatto i bilanci. Il mero protrarsi dell’inadempimento entro il termine di prescrizione, specie nelle operazioni tra parti correlate, è inidoneo a imporre la svalutazione, che va esclusa quando il debitore abbia continuato a eseguire pagamenti parziali e il rapporto commerciale sia proseguito con nuove fatture.

L’iscrizione in bilancio di crediti per fatture da emettere privi di riscontro nel libro degli inventari e nelle schede clienti viola il principio di correttezza nella redazione del bilancio, perché in difetto di evidenze contabili di rapporti commerciali idonei a fondarli l’annotazione dei crediti è ingiustificata, e ai fini del calcolo del danno incrementale tali poste vanno azzerate. Va del pari rettificato il bilancio che, a fronte dei debiti d’imposta iscritti, ometta di accantonare in un fondo rischi le sanzioni e gli interessi di applicazione certa o altamente probabile.

Il principio di non contestazione opera soltanto a fronte di una specifica allegazione dei fatti negli atti destinati a contenere le allegazioni delle parti, e la specificità è insuscettibile di essere desunta dall’esame dei documenti prodotti, sicché l’allegazione generica esonera la controparte da qualsiasi onere di contestazione. Le conclusioni del consulente tecnico d’ufficio che recepiscono in difetto di prova le rettifiche contabili prospettate dalla curatela invertono indebitamente la regola di giudizio, e il consulente eccede i propri poteri quando accerta omissioni contabili integranti addebiti nuovi e autonomi, perché i fatti principali devono essere allegati dalle parti. Le allegazioni fattuali contenute nella nota redatta dal curatore su richiesta del consulente nel corso delle operazioni peritali sono tardive e inutilizzabili, mentre resta utilizzabile la parte della nota che contiene valutazioni tecniche dei documenti.

La contabilità registra gli accadimenti economici dell’impresa senza determinarli, sicché la perdita patrimoniale deriva da quegli accadimenti e la loro mancata o scorretta registrazione è di per sé priva di efficacia causale. Nell’azione per indebita prosecuzione dell’attività ai sensi dell’art. 2486 c.c. le irregolarità contabili rilevano in quanto funzionali a dimostrare l’occultamento del deficit patrimoniale e a individuare il momento della perdita che ha eroso il capitale, nonché a consentire la riclassificazione dei bilanci necessaria al calcolo del danno incrementale; esse integrano i presupposti di fatto dell’obbligo gestorio violato, la cui prova grava sull’attore.

Dalla presunta ignoranza della propria nomina è inammissibile desumere, con un’ulteriore presunzione, il mancato esercizio delle funzioni gestorie, perché la praesumptio de praesumpto è vietata; è inoltre priva di rilevanza la testimonianza de relato actoris sulla dichiarata ignoranza della nomina.

La contumacia del convenuto equivale a contestazione dei fatti che l’attore ha l’onere di provare, sicché il curatore deve provare anche nei confronti dell’amministratore contumace la titolarità della carica e la partecipazione all’amministrazione; provate tali circostanze e la conoscenza del dissesto, l’amministratore contumace risponde in mancanza della prova liberatoria posta a suo carico.

Nell’azione di responsabilità esercitata dal curatore, per il profilo dell’azione sociale di natura contrattuale, gravano sull’attore la prova del titolo, consistente nell’investitura formale o nell’esercizio di fatto delle funzioni gestorie all’epoca delle condotte e nei presupposti che fanno sorgere le specifiche obbligazioni dedotte come inadempiute, e l’allegazione specifica dei singoli inadempimenti qualificati, astrattamente idonei a cagionare il danno lamentato, oltre alla prova del danno e del nesso causale. Nell’addebito di indebita prosecuzione dell’attività la prova del titolo comprende l’esistenza e il momento della perdita che ha eroso il capitale sociale, anche quando sia stata occultata da irregolarità contabili, che l’attore deve allora allegare specificamente e provare.

Sul danno da indebita prosecuzione dell’attività, quale debito di valore, è dovuta la rivalutazione monetaria dalla cessazione dalla carica di ciascun amministratore, mentre gli interessi compensativi spettano soltanto se il creditore prova, anche per presunzioni, che la somma rivalutata è inferiore a quella di cui avrebbe disposto in caso di pagamento tempestivo, raffrontando la redditività media del denaro con il tasso di rivalutazione.

Quando il fallimento attore sia ammesso al patrocinio a spese dello Stato per effetto del decreto del giudice delegato che attesta la mancanza di fondi ai sensi dell’art. 144 l. fall., la condanna del soccombente alla rifusione delle spese in favore dello Stato ai sensi dell’art. 133 d.P.R. 115/2002 si liquida secondo gli ordinari parametri forensi, senza le riduzioni previste per il compenso dovuto dallo Stato al difensore della parte ammessa, perché il soccombente è tenuto all’importo liquidato secondo tariffa e la parte soccombente nei confronti del non abbiente sarebbe altrimenti avvantaggiata rispetto alle altre. I compensi del procedimento cautelare in corso di causa si liquidano secondo la tariffa vigente al momento in cui la relativa fase si è esaurita.