Direttive dell’ente pubblico socio e responsabilità dell’amministratore di società partecipata per indebita prosecuzione dell’attività

Anche quando l’ente pubblico socio eserciti poteri di indirizzo nell’ambito del controllo analogo, la gestione dell’impresa spetta esclusivamente all’organo amministrativo, che risponde del proprio operato verso la società, i soci e i creditori sociali secondo le ordinarie regole civilistiche, come conferma l’art. 12 d.lgs. 175/2016, e resta privo dell’esimente dell’«ordine» impartito dall’ente pubblico per giustificare il compimento di atti contrari all’interesse della società amministrata. Per sottrarsi alla responsabilità per atti che non condivide, all’amministratore resta la scelta estrema delle dimissioni, mentre dei medesimi atti può essere chiamato a rispondere in via concorrente anche l’ente pubblico ai sensi dell’art. 2497 c.c. [direttive del comune, trasmesse tramite le socie a partecipazione pubblica, volte a preservare i livelli occupazionali di una società in grave squilibrio finanziario].

Lo scioglimento della società si produce automaticamente al verificarsi della causa prevista dalla legge, salva la condizione risolutiva costituita dalla reintegrazione del capitale, sicché la mancata adozione da parte dell’assemblea dei provvedimenti di azzeramento e ricostituzione del capitale lascia ferma la responsabilità dell’amministratore per la prosecuzione dell’attività d’impresa in violazione del divieto di nuove operazioni. Anche la mera prosecuzione dell’ordinaria attività d’impresa, con una gestione cosiddetta conservativa priva di operazioni fonte di nuovo rischio, è contraria alla conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale ai sensi dell’art. 2486 c.c. quando la situazione di conclamato squilibrio finanziario imponga l’immediato scioglimento della società [omessa convocazione per oltre tre anni dell’assemblea straordinaria per la copertura delle perdite, sollecitata dai soci e oggetto dell’incarico conferito all’amministratore all’atto della nomina].

Grava sull’amministratore che abbia proseguito l’attività sociale dopo il verificarsi della causa di scioglimento l’onere di provare che la prosecuzione sia stata priva di rischi idonei a pregiudicare i diritti dei creditori o sia stata giustificata da finalità liquidatorie.

I criteri di liquidazione del danno previsti dall’art. 2486, comma 3, c.c., come modificato dall’art. 378, comma 2, d.lgs. 14/2019, costituiti dalla differenza dei netti patrimoniali e dal deficit patrimoniale, attengono a una valutazione equitativa del danno ai sensi dell’art. 1226 c.c. e si applicano anche ai giudizi in corso alla data della loro entrata in vigore, salvo che siano dedotti e individuati elementi di fatto che legittimino un diverso criterio più aderente al caso concreto. Il criterio dei netti patrimoniali è appropriato quando la fonte del danno è la stessa continuazione dell’attività d’impresa in una situazione di grave squilibrio finanziario, già in atto al momento della nomina dell’amministratore, e rende superflua la quantificazione del danno in relazione alle singole operazioni pregiudizievoli.

La disciplina dei vantaggi compensativi prevista dall’art. 2497, comma 1, c.c. riguarda la responsabilità della società o dell’ente che esercita l’attività di direzione e coordinamento verso i soci e i creditori della società diretta, e l’amministratore di quest’ultima è privo di titolo per invocarla al fine di escludere la propria responsabilità verso la società amministrata e i suoi creditori.

Il controllo esterno contrattuale previsto dall’art. 2359, comma 1, n. 3, c.c., fatto valere quale fondamento della responsabilità per abuso dell’attività di direzione e coordinamento ai sensi dell’art. 2497 c.c., richiede che tra le due società intercorrano rapporti contrattuali che costituiscano la condizione di esistenza e di sopravvivenza della capacità d’impresa della società controllata e che tali vincoli attribuiscano alla controllante il potere di determinarne la politica imprenditoriale e di imporre le proprie scelte nella gestione. L’etero-direzione gestionale va esclusa in difetto di prova di condotte concretamente impositive, idonee a condizionare in modo sistematico la gestione sociale e a indurre l’amministratore al compimento di atti pregiudizievoli per la società [socia unica committente che in assemblea aveva sollecitato la verifica delle condizioni per la prosecuzione dell’attività e la cui riduzione del corrispettivo dipendeva dal mancato trasferimento dei fondi da parte dell’ente pubblico].

Spetta alla giurisdizione del giudice ordinario l’azione di responsabilità promossa ai sensi dell’art. 146 l. fall. dal curatore del fallimento di una società partecipata da enti pubblici, anche in via totalitaria e anche in house, nei confronti degli organi di gestione e di controllo, quando sia fatto valere il pregiudizio arrecato al patrimonio della società, distinto e separato da quello dei soci, e ai creditori sociali. La giurisdizione contabile sussiste soltanto per il danno erariale, inteso come pregiudizio arrecato in via diretta al patrimonio del socio pubblico e distinto dal mero riflesso della perdita di valore della partecipazione, e la possibile concorrenza tra azione civile e azione contabile per gli stessi fatti rende superfluo accertare la qualificazione della società come in house.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., che cumula l’azione sociale e quella dei creditori sociali, le due azioni conservano la propria autonomia quanto alla decorrenza della prescrizione, all’onere della prova e ai criteri di determinazione del danno. La prescrizione quinquennale dell’azione sociale decorre, ai sensi dell’art. 2393, comma 4, c.c., dalla cessazione dell’amministratore dalla carica [coincidente con la messa in liquidazione della società], salva la deroga, desunta dall’art. 2935 c.c., per il caso in cui al momento della cessazione la dannosità della condotta non sia ancora percepibile dalla società.

La prescrizione quinquennale dell’azione di responsabilità dei creditori sociali decorre dal momento in cui i creditori sono stati in grado di conoscere lo stato di grave e definitivo squilibrio patrimoniale della società, e una presunzione relativa ne fa coincidere il dies a quo con la dichiarazione di fallimento; grava sull’amministratore che eccepisca la prescrizione la prova contraria di una anteriore conoscibilità dell’incapienza patrimoniale, che può desumersi dal bilancio d’esercizio purché abbia ad oggetto fatti sintomatici di assoluta evidenza. La chiusura in forte perdita di bilanci in linea con i risultati negativi degli esercizi precedenti è inidonea a superare la presunzione quando altri elementi rassicurassero i creditori sulla sorte della società [precedente ricapitalizzazione da parte dei soci, prospettive di risanamento, partecipazione indiretta dell’ente pubblico, successiva mancata approvazione e pubblicazione dei bilanci che avrebbero rivelato l’aggravamento della situazione].

Il convenuto per una responsabilità asseritamente solidale, condannato da solo, difetta di interesse a impugnare il rigetto della domanda proposta nei confronti degli altri presunti condebitori quando non abbia proposto nei loro confronti domanda di rivalsa o di regresso, perché la solidarietà passiva è prevista nell’interesse del creditore e la sentenza lascia invariata la posizione del debitore dell’intero e impregiudicato il suo eventuale diritto di rivalsa, in assenza di deduzione in giudizio del rapporto interno tra i condebitori.

La parte pienamente vittoriosa nel merito in primo grado è priva dell’onere di proporre appello incidentale per richiamare in discussione le eccezioni e le questioni superate o assorbite, ed è tenuta soltanto a riproporle espressamente ai sensi dell’art. 346 c.p.c. Difetta di interesse a riproporle la parte nei cui confronti il rigetto della domanda sia passato in giudicato per omessa impugnazione, perché dal loro accoglimento non potrebbe derivarle un risultato più favorevole.

Nei giudizi soggetti all’art. 92, comma 2, c.p.c., nel testo modificato dal d.l. 132/2014, le spese di lite possono essere compensate, oltre che in caso di soccombenza reciproca, per assoluta novità della questione trattata, per mutamento della giurisprudenza rispetto alle questioni dirimenti e per altre analoghe gravi ed eccezionali ragioni, che il giudice deve specificare puntualmente. La compensazione motivata con formule generiche, tautologiche o di stile [«peculiarità della vicenda»] è illegittima e la relativa statuizione va riformata secondo il criterio della soccombenza.

La riforma in appello del capo sulle spese impone una nuova regolamentazione d’ufficio delle spese del doppio grado in base all’esito finale della lite. Quando il giudizio d’appello ha per oggetto il solo capo sulle spese, il valore della controversia ai fini della liquidazione dei compensi corrisponde all’importo delle spese liquidate dal primo giudice; i compensi possono essere maggiorati ai sensi dell’art. 4, comma 1 bis, d.m. 55/2014 per l’uso di collegamenti ipertestuali che agevolano la consultazione degli atti.

Quando risulta vittoriosa la parte ammessa al patrocinio a spese dello Stato, il giudice civile liquida le spese poste a carico del soccombente e da versare allo Stato ai sensi dell’art. 133 d.P.R. 115/2002 senza operare la riduzione alla metà prevista dall’art. 130 del medesimo d.P.R. per i compensi dovuti dallo Stato al difensore, perché altrimenti il soccombente verso la parte non abbiente sarebbe avvantaggiato rispetto agli altri soccombenti.