Nel sequestro conservativo, il credito, ancorché non debba possedere i requisiti di certezza, liquidità ed esigibilità, deve essere determinato o quantomeno determinabile nel quantum in termini probabilistici, sia pure approssimativamente. Ne consegue il rigetto per difetto di fumus boni iuris del sequestro chiesto dal cedente di quote di s.r.l. a garanzia del prezzo quando questo, per contratto, debba essere determinato in base al patrimonio netto risultante da una situazione contabile riferita alla data della cessione, entro una forbice tra un importo massimo e zero, e né il cessionario abbia predisposto la situazione contabile né il cedente, già socio e amministratore unico fino alla cessione, abbia prodotto documenti contabili che consentano di ricostruire il patrimonio netto.

Ai fini della misura cautelare devono concorrere i requisiti tanto del fumus boni iuris quanto del periculum in mora, poiché la mancanza di uno solo di essi impedisce la concessione della cautela; accertato il difetto del fumus, resta assorbita la trattazione del periculum.

La clausola di earn-out apposta a un contratto di cessione di azienda, che suddivide il corrispettivo in una parte fissa e in una parte variabile, il cui pagamento è differito e subordinato al raggiungimento di determinate soglie di fatturato in periodi definiti, costituisce una legittima modalità di determinazione del prezzo, implicando una componente aggiuntiva collegata a un evento futuro e incerto successivo alla stipulazione; essa non è quindi nulla né non apponibile per il fatto di investire la controprestazione, né integra una condizione meramente potestativa ai sensi dell’art. 1355 c.c. quando il conseguimento dei risultati dipenda non soltanto dalle scelte imprenditoriali del cessionario, ma anche dall’andamento del mercato e da fattori esterni prevedibili e imprevedibili, e il contratto attribuisca al cedente strumenti di controllo quali il vincolo del cessionario al business plan, la nomina di un membro nel comitato tecnico-consultivo e l’accesso alle scritture contabili.

Il cessionario dell’azienda non può considerarsi parte che aveva interesse contrario all’avveramento della condizione di earn-out ai sensi dell’art. 1359 c.c., avendo piuttosto interesse a massimizzare i propri ricavi. Il mancato raggiungimento delle soglie di fatturato dovuto all’interruzione dell’attività imposta dalle restrizioni pandemiche integra impossibilità sopravvenuta non imputabile ai sensi degli artt. 1218 e 1256 c.c., mentre non rilevano le condotte gestorie relative all’esercizio precedente, nel quale le soglie sono state raggiunte. Le sovvenzioni pubbliche a fondo perduto percepite per l’esercizio non realizzano virtualmente i parametri della clausola, quando le parti abbiano ancorato la maggiorazione del prezzo a soglie di fatturato dell’attività caratteristica e non al margine di contribuzione, e i ristori siano destinati a coprire costi fissi non coperti da utili.

Tenuto conto del riparto dell’onere probatorio di cui all’art. 1218 c.c., a fronte dell’allegazione dell’inadempimento da parte dell'attrice, spetta alle convenute provare di aver diligentemente adempiuto alle proprie obbligazioni [nel caso di specie, sarebbe spettato alle convenute provare di essersi diligentemente adoperate per garantire la conformità del prodotto in licenza alla normativa di settore, onde assicurarne la commerciabilità].

Il contratto di licenza di brevetto è negozio di durata, come tale soggetto alla deroga prescritta dall’art. 1458 c.c. in punto di effetti restitutori: ne consegue che, fermo il diritto dei licenzianti a riacquisire l’uso esclusivo del brevetto, deve negarsi il diritto delle licenziatarie alla restituzione delle spese sostenute per l’esecuzione del contratto.

L’azione di cui all’art. 146 l.f., che cumula in sé l’azione sociale di responsabilità prevista dall’art. 2393 c.c. e l’azione di responsabilità spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c., ha natura contrattuale, con la conseguenza che parte attrice, sulla base dei principi contenuti negli artt. 1218 e 2697 c.c., ha solo l’onere di provare il titolo (la qualità di amministratore e di liquidatore) del convenuto e può limitarsi ad allegare l’inadempimento (condotte specifiche tenute in violazione dei propri doveri di conservazione del patrimonio sociale) e il nesso causale (conseguente causazione di danno alla società e ai creditori sociali), mentre incombe sulla parte convenuta provare il corretto adempimento della propria obbligazione.
Quando l’attore abbia allegato inadempimenti dell’amministratore astrattamente idonei a porsi quali cause del danno lamentato indicando le ragioni che gli hanno impedito del tutto l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dello stesso amministratore e sia, tuttavia, impossibile una ricostruzione analitica per l’incompletezza dei dati contabili - per omessa consegna della documentazione rilevante, ma anche a fronte della notevole discordanza rilevata tra il passivo contabilizzato e quello accertato in sede di verifica fallimentare già di per sé indicativa di una tenuta delle scritture contabili irregolare, tale da inficiarne la veridicità - o la notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento, il danno risarcibile da imputare all’organo gestorio convenuto può essere equitativamente quantificato nella differenza dei netti patrimoniali, ovverosia in un importo pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data del fallimento e quello che la società aveva nel momento in cui avrebbe dovuto presentare istanza di auto-fallimento (come ora previsto espressamente all’art. 2486, comma 3, c.c.). Inoltre, qualora risulti che la società non avrebbe potuto essere proficuamente liquidata per l’assenza di assets liquidabili e la situazione di insolvenza - stante il carattere esorbitante dei debiti rispetto al patrimonio sociale -, il danno non può essere liquidato previa sottrazione dei costi di liquidazione, ma semplicemente considerando la perdita incrementale, senza epurarla dai suddetti costi.

Con riferimento all’esecuzione di pagamenti preferenziali in favore di creditori chirografari, a fini risarcitori, vanno considerati solo i pagamenti per i quali vi è prova che la società abbia estinto i debiti con mezzi propri e non il totale dei saldi contabili di bilancio dei “Debiti v. Banche”. Tali importi non sono contabilmente ricompresi nella differenza dei netti e, quindi, devono essere imputati separatamente all’amministratore quale ulteriore responsabilità risarcitoria, così come per il caso di omissione del versamento di tributi e contributi, con maturazione di interessi e sanzioni. L’amministratore è responsabile della differenza tra quanto corrisposto al creditore prima della procedura concorsuale e quanto quest’ultimo avrebbe ricavato nell’ambito della stessa procedura. Qualora i crediti privilegiati ammessi al passivo superino gli esborsi relativi a pagamenti preferenziali, questi ultimi costituiscono fonte di danno se il fallimento non ha attivo sufficiente per soddisfarli. In tale contesto trova applicazione il principio per cui il pagamento di un creditore in misura superiore a quella che otterrebbe in sede concorsuale comporta per la massa dei creditori una minore disponibilità patrimoniale, cagionata dall’inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale in funzione di garanzia dei creditori (nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale) e, pertanto, il pagamento preferenziale non è neutro e irrilevante dal punto di vista patrimoniale, ma, anzi, lo stesso arreca un danno al patrimonio sociale direttamente proporzionale alla falcidia che il credito pagato in violazione della par condicio creditorum avrebbe subito in seno alla procedura concorsuale.

In assenza di scritture contabili che consentano la ricostruzione dei movimenti intervenuti nel conto come esposto nel bilancio e, quindi, l’individuazione degli effettivi soggetti destinatari di tali somme, sebbene debba riconoscersi la responsabilità dell’amministratore per aver consentito prelevamenti illegittimi dei soci, tale danno non è oggetto di autonoma condanna dell’amministratore trattandosi di danno contabilmente ricompreso nella differenza dei netti.

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma - quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali –, implicando una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi ed indipendenti. Ne discende che la mancata specificazione del titolo nella domanda giudiziale non determina la sua nullità per indeterminatezza, ma fa presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto a far valere una sola delle azioni, che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente entrambe le azioni.

La responsabilità dell'amministratore di società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale con la conseguenza che quest'ultima - o il curatore, nel caso in cui l'azione sia proposta ex art. 146 I. fall. - può limitarsi, in applicazione della regola di cui all’art. 1218 c.c., ad allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri, dovendo solo provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestati, la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Con riferimento alla violazione degli obblighi dell’amministratore, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, la parte che agisce in giudizio ha l’onere di allegare e provare l'esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuta, invece, a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d'impresa e non abbiano una finalità liquidatoria. Spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d'impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari. Nella valutazione di tale prova occorre, peraltro, considerare che gli amministratori non sono solo tenuti all'ordinario (e non anomalo) adempimento delle obbligazioni assunte in epoca antecedente allo scioglimento della società, ma hanno anche il potere-dovere di compiere, in epoca successiva al menzionato scioglimento, quegli atti negoziali di gestione della società necessari al fine di preservarne l'integrità del patrimonio. Il divieto sancito dall’art. 2486 c.c. è riferito a quei rapporti giuridici che, svincolati dalle necessità inerenti alla conservazione del patrimonio della società in funzione della liquidazione del relativo patrimonio, sono costituiti dagli amministratori in vista del conseguimento di utili d'impresa con assunzione di ulteriori vincoli per la società. In presenza di una causa di scioglimento, gli amministratori sono pertanto esposti a una duplice e distinta responsabilità patrimoniale: per i danni derivanti dal ritardo o dall'omissione nell'accertamento della causa di scioglimento e nel deposito della relativa dichiarazione nel registro delle imprese, e per i danni arrecati per gli atti o le omissioni compiute in violazione del predetto divieto. La perdita di capitale sociale rilevante ai fini dell'applicazione degli articoli 2482-bis e 2482-ter c.c. è solo quella che si determina detraendo da essa la riserva legale, le riserve statutarie, i fondi appostati al passivo, gli utili degli esercizi precedenti e quelli c.d. "di periodo".

In tema di responsabilità degli amministratori per la prosecuzione dell’attività sociale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, l’art. 2486, comma 3, c.c., come modificato dall’art. 378, comma 2, d.lgs. n. 14/2019, ha natura latamente processuale, in quanto non incide sulla condotta inadempiente dell’amministratore, sull’an della responsabilità o sul diritto al risarcimento, ma si limita a codificare un criterio di liquidazione equitativa del danno già elaborato dalla giurisprudenza. La disposizione, pertanto, si applica anche ai giudizi pendenti alla data della sua entrata in vigore, trattandosi di norma diretta a stabilire un criterio valutativo del danno e non un nuovo criterio di riparto degli oneri probatori. In particolare, l’art. 2486, comma 3, c.c. individua nel criterio dei netti patrimoniali il parametro ordinario di liquidazione equitativa, salvo che siano allegati e provati elementi di fatto idonei a rendere maggiormente aderente alla concreta fattispecie un diverso criterio; il criterio del deficit fallimentare resta utilizzabile quando i netti patrimoniali non siano determinabili per mancanza, irregolare tenuta delle scritture contabili o altre ragioni, purché il ricorso a tale parametro sia logicamente plausibile rispetto al caso concreto. In entrambi i casi, la norma opera quale criterio di valutazione del danno ex art. 1226 c.c., presupponendo l’accertamento della responsabilità dell’amministratore.

In tema di azioni di responsabilità nelle procedure concorsuali, nell’azione esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.fall. si cumulano, in forma inscindibile, l’azione sociale di responsabilità disciplinata dagli artt. 2392 e 2393 c.c. e l’azione dei creditori sociali regolamentata dall’art. 2394 c.c. La ratio della legittimazione unitaria del Curatore risiede nel cumulo degli interessi che fanno capo allo stesso: da un lato, l’interesse della società fallita ad acquisire all’attivo quanto sottratto al patrimonio sociale; dall’altro, l’interesse dei creditori sociali ad acquisire alla massa attiva beni e somme che consentano il soddisfacimento dei loro crediti. Le due azioni mantengono, tuttavia, titoli distinti ed autonomi, avendo l’azione sociale natura contrattuale e l’azione dei creditori sociali natura extracontrattuale.

Relativamente alla distribuzione dell’onere della prova, la responsabilità degli amministratori sociali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale, sicché la società, o il Curatore nel caso in cui l’azione sia proposta ai sensi dell’art. 146 l.fall., è tenuta ad allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri e a provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestati, l’osservanza dei predetti doveri.

In ipotesi di disponibilità patrimoniali pacificamente fuoriuscite, senza apparente giustificazione, dall’attivo della società, questa, nell’agire per il risarcimento del danno nei confronti dell’amministratore, può limitarsi ad allegare l’inadempimento consistente nella distrazione o dispersione delle risorse, mentre compete all’amministratore provare il proprio adempimento, dimostrando la destinazione delle attività patrimoniali all’estinzione di debiti sociali o il loro impiego per lo svolgimento dell’attività sociale, in conformità alla disciplina normativa e statutaria.

Nel caso di esercizio dell’azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c., avente natura extracontrattuale, l’onere della prova grava sul Curatore fallimentare secondo il modello dell’art. 2043 c.c.; in ogni caso, è onere del Curatore che agisce in giudizio provare la sussistenza del nesso causale tra l’inadempimento degli amministratori e il danno lamentato, dovendo l’inadempimento allegato essere qualificato, ossia astrattamente efficiente alla produzione del danno.

In tema di responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, anche dopo la riforma societaria di cui al d.lgs. n. 6 del 2003, il Curatore, ai sensi dell’art. 146 l.fall., è legittimato ad esperire l’azione dei creditori sociali anche in mancanza di un espresso richiamo all’art. 2394 c.c., previsto per le società per azioni ma applicabile in via analogica, tenuto conto che, a seguito della novella dell’art. 2476 c.c. introdotta dall’art. 378 del d.lgs. n. 14 del 2019, anche nella società a responsabilità limitata è espressamente ammessa l’azione dei creditori sociali.

I soci decidono sulle materie riservate alla loro competenza dall’atto costitutivo e, ai sensi dell’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c., sulle operazioni che comportano una sostanziale modificazione dell’oggetto sociale o una rilevante modificazione dei diritti dei soci. I poteri attribuiti agli amministratori devono essere individuati con riferimento agli atti inerenti alla gestione della società, mentre eccedono i loro poteri gli atti di disposizione o alienazione suscettibili di modificare la struttura dell’ente. Ai fini della verifica della violazione dell’art. 2479, comma 2, n. 5, c.c., occorre accertare in concreto se la singola operazione abbia alterato e modificato il livello di rischio investito nell’attività sociale.

Sussiste una differenza ontologica tra gli atti di gestione c.d. ultra vires e le operazioni che modificano in modo determinante l’oggetto sociale: i primi si esauriscono in un atto determinato che può eventualmente vincolare la società oltre le previsioni dell’oggetto sociale, mentre le seconde incidono sulla stessa finalità economica della società e richiedono una volontà espressa dell’assemblea. Tali operazioni, se poste in essere autonomamente dall’amministratore, sono realizzate in assenza di potere, integrando il superamento di un limite legale inderogabile ai poteri dell’organo gestorio.

La cessione di una partecipazione di maggioranza può integrare un’operazione idonea a modificare in maniera sostanziale la struttura sociale, riservata alla decisione dei soci, quando determini il passaggio della società cedente da socio unico o di controllo a socio di minoranza, con conseguente perdita del controllo della società partecipata e radicale modificazione della propria posizione all’interno della stessa.

Anche in tema di società di persone, la responsabilità dell'amministratore per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale, trovando fondamento in un rapporto avente la sostanza di un mandato; sicché, a fronte di somme fuoriuscite dall'attivo della società a titolo di utili o compensi erogati, quest'ultima, nell'agire per il risarcimento del danno, può limitarsi ad allegare l'inadempimento, consistente nella distrazione di dette risorse, mentre compete all'amministratore la prova del corretto adempimento e dunque della destinazione del patrimonio all'estinzione di debiti sociali oppure allo svolgimento dell'attività sociale. L'operatività, in favore della società, del regime di riparto probatorio proprio della responsabilità contrattuale presuppone pur sempre la dimostrazione dell'esistenza delle somme asseritamente distratte quale componente dell'attivo sociale; in difetto di tale prova — non surrogabile dalle scritture contabili né da elementi di mera consistenza presuntiva — la domanda risarcitoria proposta ai sensi dell'art. 2260 c.c. non può trovare accoglimento.

Le scritture contabili della società sono prive di adeguato rilievo probatorio, ai sensi dell'art. 2709 c.c., nei confronti di colui che, alla data cui il saldo si riferisce, non rivestiva più la qualità di socio né quella di amministratore.

Non integra atto di gestione fonte di responsabilità dell'amministratore ex art. 2260 c.c. il recesso dal contratto di affitto di azienda che si risolva nella mera ricognizione di un effetto — la caducazione del rapporto negoziale — già verificatosi per effetto della pregressa morosità della società e del successivo avvalimento, ad opera del concedente, della clausola risolutiva espressa, difettando in tal caso il nesso di causalità tra la condotta gestoria e il danno lamentato.

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146, comma 2, l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 c.c. e dall'art. 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali; il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell'azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale. Tali azioni non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo distinte sia nei presupposti di fatto che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell'onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili ed il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

Dalla natura contrattuale dell'azione sociale di responsabilità consegue che sull'attore – società o curatore fallimentare – grava esclusivamente l'onere di dedurre le violazioni agli obblighi gravanti sugli amministratori e di dimostrare il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso ex art. 1218 c.c., ovvero, ancora, che il danno è dipeso dal caso fortuito o dal fatto di un terzo, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Gli amministratori dotati di deleghe (cd. operativi) - ferma l'applicazione della "business judgement rule", secondo cui le loro scelte sono insindacabili a meno che, se valutate "ex ante", risultino manifestamente avventate ed imprudenti - rispondono non già con la diligenza del mandatario, come nel caso del vecchio testo dell'art. 2392 c.c., ma in virtù della diligenza professionale esigibile ex art. 1176, comma 2, c.c.

L'azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c., pur quando promossa dal curatore fallimentare a norma dell'art. 146 l.fall., è soggetta a prescrizione quinquennale che decorre dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti. In ragione dell'onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sull'amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

L'eccezione di prescrizione deve sempre fondarsi su fatti allegati dalla parte, ed il debitore che la solleva ha l'onere di allegare e provare il fatto che, permettendo l'esercizio del diritto, determina l'inizio della decorrenza del termine ai sensi dell'art. 2935 c.c., restando escluso che il giudice possa accogliere l'eccezione sulla base di un fatto diverso. Se non rileva l'erronea individuazione del termine applicabile ovvero del momento iniziale, i fatti sintomatici dell'anteriore insorgenza dell'incapienza patrimoniale non possono tuttavia fondare l'eccezione qualora richiamati per la prima volta in grado di appello e non dedotti nella comparsa di costituzione in primo grado.

Ai fini della non imputabilità dell'inadempimento dei doveri di diligente gestione non è sufficiente che gli amministratori invochino di essersi avvalsi dell'aiuto di professionisti ovvero di avere ricevuto l'avallo postumo alla propria gestione da parte di revisori e advisor; l'obbligo di provvedere alla diligente gestione aziendale viene meno solo nel caso di esercizio del potere di delega.

Il ricorso all'accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 bis l.fall. non elimina i profili di responsabilità degli amministratori per le condotte tenute; il compimento di atti di mala gestio nel periodo in cui essi dovevano astenersi dal porre in essere condotte esorbitanti il dovere di diligenza e di prudente gestione costituisce un elemento ulteriore di imputabilità.

Non può ritenersi sufficiente a giustificare i prelievi dell'amministratore, a titolo di compenso per prestazioni professionali, una scritturazione contabile di comodo, omnicomprensiva, in assenza di fattura emessa dal professionista.

Il pagamento di debiti sorti anteriormente alla proposizione della domanda di ammissione al concordato, ma corrisposti dopo la domanda medesima, va qualificato come atto eccedente l'ordinaria amministrazione ai sensi dell'art. 167 l.fall., in palese contrasto con il principio della par condicio creditorum e difforme dai canoni di soddisfacimento concordatario; tali pagamenti, riferiti a debiti pregressi, avrebbero dovuto essere autorizzati dal giudice delegato e, in mancanza, devono considerarsi preferenziali, essendo irrilevanti sia la loro natura di crediti privilegiati sia l'esigenza di garantire la continuità aziendale. Il danno da pagamento preferenziale è costituito dalle somme ricevute dal creditore in misura superiore a quella che otterrebbe in sede concorsuale.

Integra grave inadempienza degli amministratori, nell'ambito dei doveri di corretta gestione della società ex art. 2392 c.c., la scelta gestoria di omettere sistematicamente il pagamento dei tributi, delle imposte e dei contributi al fine di sostenere i costi aziendali costituiti dalla retribuzione degli amministratori stessi, trattandosi di prassi illegittima da qualificarsi come componente di un sistema illecito di gestione societaria e di esercizio dell'impresa attraverso un implicito finanziamento pubblico. Il danno risarcibile non coincide con le imposte non versate, ma è pari all'importo delle sanzioni, spese esecutive ed aggi che non sarebbero stati applicati se l'amministratore avesse ottemperato tempestivamente all'obbligo di versamento, e va rapportato all'effettivo apporto causale della condotta.

La condotta consistente nel non aver ripartito le svalutazioni dei crediti nei vari esercizi, pur contraria alla legge, non può essere fonte di responsabilità risarcitoria se non nella misura in cui sia dimostrato che essa abbia comportato un depauperamento del patrimonio sociale.

A tenore dell'art. 1337 c.c. le parti, nella fase delle trattative finalizzate alla formazione del contratto, devono comportarsi secondo buona fede. La c.d. buona fede oggettiva si concretizza nel dovere di lealtà, correttezza e cooperazione a salvaguardia della libertà di autodeterminazione negoziale (artt. 2, 41 Cost.) delle parti di una trattativa. La responsabilità precontrattuale, infatti, tutela queste ultime muovendo dal presupposto che ciascuna debba essere libera di determinarsi alla conclusione dell'affare senza subire interferenze illecite altrui. L'affidamento protetto, quindi, non si concretizza nell'aspettativa alla conclusione di un determinato contratto, bensì nell'aspettativa a non subire menomazioni della propria libertà negoziale. Ne discende che il risarcimento del danno non ha ad oggetto l'interesse positivo, ossia l'interesse all'esecuzione del contratto sfumato, bensì l'interesse negativo, commisurato al danno derivante dall'aver partecipato a trattive infruttuose.

Un'ipotesi in cui si concretizza la responsabilità precontrattuale è quella del c.d. recesso ingiustificato dalle trattative, che si verifica quando una parte nonostante le negoziazioni siano ad uno stadio tale da giustificare un affidamento circa la futura conclusione del contratto si scioglie da ogni vincolo in assenza di un valido e giustificato motivo. In fase di trattative ciascuna parte è libera di scegliere se concludere o meno il contratto; l'art. 1337 c.c. impone che tale comportamento si conformi ai canoni di correttezza e lealtà. Di conseguenza, risulta essenziale individuare il discrimine tra il rifiuto legittimo di stipulare il contratto e quello illegittimo in quanto abusivo. L'interruzione della trattativa è in contrasto con la buona fede precontrattuale laddove esista in concreto un giustificato affidamento alla conclusione del contratto e la rottura sia priva di giusta causa. Infatti, per ritenere integrata la responsabilità precontrattuale occorre che tra le parti siano in corso trattative; che queste siano giunte ad uno studio idoneo ad ingenerare, nella parte che invoca l'altrui responsabilità, il ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto; che esse siano state interrotte, senza un giustificato motivo, dalla parte cui si addebita detta responsabilità; che, infine, pur nell'ordinaria diligenza della parte che invoca la responsabilità, non sussistano fatti idonei ad escludere il suo ragionevole affidamento sulla conclusione del contratto.

In tema di responsabilità precontrattuale, il pregiudizio risarcibile è circoscritto al solo interesse negativo, costituito sia dalle spese inutilmente sopportate nel corso delle trattative ed in vista della conclusione del contratto, sia dalla perdita di altre occasioni di stipulazione contrattuale, pregiudizio liquidabile anche in via equitativa, sulla base di criteri logici e non arbitrari.

Un’interpretazione costituzionalmente orientata dell’art. 21, commi 10 e 11, del decreto legge n. 201/2011 (convertito con legge n. 214/2011), nella versione scaturente dalle modifiche operate con la legge n. 74/2023, conduce a ritenere che – in assenza di una concreta attività di gestione da parte del Commissario liquidatore entro il 31 dicembre 2023, segnatamente mediante la gestione delle posizioni creditorie e debitorie e la predisposizione del piano di riparto – il giudizio già pendente a tale data contro l'Ente per lo Sviluppo dell’Irrigazione e la Trasformazione Fondiaria in Puglia, Lucania e Irpinia (EIPLI) non possa essere dichiarato improcedibile, ma debba essere assoggettato ai generali principi in materia di successione nel processo di cui all’art. 110 cod. proc. civ.; una diversa conclusione determinerebbe un'ingiustificata compressione del diritto di difesa di cui all'art. 24 Cost. privando la parte attrice di tutela giurisdizionale e finirebbe altresì per attribuire rilievo premiale alla condotta inerte della gestione commissariale. Tuttavia, qualora, nelle more del giudizio, la soppressione dell'EIPLI e il trasferimento dei relativi contratti alla Acque del Sud s.p.a. «liberi da qualsiasi vincolo» disposti dalla legge n. 74/2023 abbiano definitivamente sottratto all'ente soppresso le funzioni e i poteri necessari all'adempimento delle obbligazioni dedotte in giudizio, tale sopravvenuta disciplina normativa integra un'ipotesi di impossibilità sopravvenuta della prestazione per causa non imputabile, ai sensi degli artt. 1218 e 1256 cod. civ., essendo assimilabile a un vero e proprio factum principis; da tale accertata impossibilità discende il venir meno dell'interesse alla decisione sul merito della domanda richiesto dall'art. 100 cod. proc. civ., con conseguente pronuncia di cessazione della materia del contendere – quale forma di estinzione atipica del giudizio civile a rilevanza esclusivamente processuale – e integrale compensazione delle spese di lite, ove ricorrano gravi ed eccezionali ragioni.

Ai fini della concedibilità del sequestro giudiziario, si è in presenza di una controversia sulla proprietà o sul possesso non soltanto quando siano o saranno esperite le caratteristiche azioni di rivendica, di manutenzione o di reintegrazione, ma anche nel caso in cui sia stata proposta o debba proporsi un'azione contrattuale che, se accolta, importi condanna alla restituzione di un bene, come nelle ipotesi di azioni personali aventi ad oggetto la restituzione della cosa da altri detenuta. Ciò in quanto, il termine "possesso", usato dall'art. 670 c.p.c. unitamente a quello di proprietà, non va inteso in senso strettamente letterale, rientrando in esso anche la detenzione. L’utile accesso al rimedio di cui all’art. 670 c.p.c. richiede, poi, che possa apprezzarsi l’opportunità di assicurare la conservazione e la corretta gestione dei beni per cui è proposta la domanda di sequestro. Orbene, con riferimento a tale requisito, non va taciuto che mentre l’art. 921 del Codice del 1865 richiedeva, ai fini del sequestro giudiziario, l’apprezzamento della sussistenza del concreto pericolo di sottrazione, alterazione o deterioramento della cosa, il vigente art. 670 c.p.c. fa riferimento all’opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea della res in contestazione, così da comprendere, nel relativo ambito applicativo, anche il sequestro volto ad evitare l’esercizio del diritto controverso da parte di uno dei contendenti, indipendentemente dalla sussistenza di un pericolo vero e proprio, rendendo, altresì, sufficiente, ai fini della concessione della misura cautelare, l’accertamento della mera possibilità che, nelle more del giudizio di merito, si determinino situazioni tali da pregiudicare l’attuazione del diritto controverso.
Con riferimento al secondo requisito, per la concessione del sequestro giudiziario, non si richiede, come per il sequestro conservativo, che ricorra il pericolo, concreto ed attuale, di sottrazione o alterazione del bene, essendo sufficiente, ai fini dell’estremo dell’opportunità richiesto dall’art. 670 n. 1 c.p.c., che lo stato di fatto in pendenza del giudizio comporti la mera possibilità, sia pure astratta, che si determinino situazioni tali da pregiudicare l’attuazione del diritto controverso.
Tale requisito va, dunque, intravisto nell’opportunità di provvedere alla custodia o alla gestione temporanea del bene, opportunità che può essere determinata anche dal timore che possano essere compiuti atti di alienazione o comunque atti di disposizione giuridica del bene controverso, che la situazione di custodia tende appunto a neutralizzare.

L’intestazione fiduciaria di azioni o di partecipazioni societarie costituisce un caso di interposizione reale e non apparente, attraverso il quale è l’interposto ad acquistare la titolarità delle azioni, pur essendo presente un rapporto interno con l’interponente, in base al quale si obbliga a trasferire le quote ad una determinata scadenza o con il venir meno del rapporto fiduciario. Il “pactum fiduciae” che ha ad oggetto il trasferimento delle quote sociali non richiede la forma scritta “ad substantiam” o “ad probationem”, perché deve essere equiparato al contratto preliminare, per il qual l’articolo 1351 prescrive la stessa forma del contratto definitivo e la cessione di quote è un negozio per il qual non è prevista alcuna forma particolare. La prova dell’intestazione fiduciaria non soggiace quindi alle stesse limitazioni, della simulazione e pertanto può essere dimostrata anche con prova testimoniale o per presunzioni, avendo ad oggetto l’accertamento di un accordo interno tra le parti, autonomo e distinto dal negozio di intestazione delle partecipazioni societarie.

L’esecuzione specifica dell’obbligo di concludere un contratto mediante sentenza che ne produca gli effetti (art. 2932 c.c.) può riguardare non solo l’ipotesi del contratto preliminare, ma ogni altra fattispecie dalla quale derivi la stessa obbligazione di prestare il consenso; così che l’obbligo del fiduciario di trasferire, al fiduciante o ad un terzo, il bene di cui sia divenuto titolare in base al rapporto di fiducia, ben può essere eseguito con sentenza che tenga luogo del contratto non concluso per inadempimento del fiduciario al pactum fiduciae.

Ai fini della risarcibilità del danno, il soggetto agente, oltre ad allegare l’inadempimento della controparte, deve anche allegare e provare, sia pure ricorrendo a presunzioni, l’esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale di cui chiede il ristoro, e la riconducibilità della lesione al fatto commesso dalla parte: in ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente inadempiente; in difetto di tale allegazione e prova la domanda risarcitoria mancherebbe di oggetto. In tema di domanda risarcitoria, vige il principio del superamento della ricostruzione della fattispecie risarcitoria in termini di danno-evento, essendo infatti privilegiata l’opzione ermeneutica fondata sul concetto di danno-conseguenza. Pertanto, chi agisce per il risarcimento deve allegare e provare l’esistenza di un danno attuale e concreto, cioè il depauperamento del patrimonio, di cui si chiede il ristoro, e la riconducibilità della lesione al fatto dell’inadempiente. Incombe viceversa sulla presunta parte inadempiente l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi a lui imposti. In tema di risarcimento danni, dunque, è onere del danneggiato fornire la prova, anche a mezzo di presunzioni, del nesso di causalità tra l'inadempimento del debitore e il danno subito, mentre è onere della parte debitrice provare, ove il creditore abbia assolto al proprio onere probatorio, la causa imprevedibile e inevitabile dell'impossibilità dell'esatta esecuzione della prestazione. Pertanto, quando si agisce per ottenere il risarcimento del danno derivante da inadempimento contrattuale o da inesatto adempimento, l'onere probatorio gravante sull'attore, attuale ricorrente, a norma dell'art. 2697 c.c. non si limita all’allegazione dell'esistenza del contratto, ma comprende anche la dimostrazione dell'esistenza del nesso causale tra la prestazione eseguita e il danno lamentato, rimanendo a carico del debitore invece, ex art. 1218 c.c., l'onere di provare l'esattezza del proprio adempimento o comunque che il danno eventualmente verificatosi sia dovuto a causa non imputabile.

La fattispecie contemplata dall'art. 2395 c.c. è una specie della previsione generale di responsabilità extracontrattuale prevista dall'art. 2043 c.c. e dell'obbligo ivi fatto al danneggiante di risarcire i danni causati "contra ius" a terzi con atti e fatti non iure dati. Ciò in quanto mentre il rapporto che si forma tra la società di capitali e l'amministratore ha la sua fonte in un atto di nomina e di accettazione che instaura tra le parti un vero e proprio contratto avente ad oggetto la diligente gestione, secondo statuto e legge, della società, tale per cui il dovere dell'organo amministrativo di conservare e investire al meglio il patrimonio sociale ha natura contrattuale e il suo inadempimento, anche sotto il profilo degli oneri processuali di prova, è regolato dagli art. 1218 e 1176 cpv c.c., il diaframma della persona giuridica è tale da rendere i soci, nei rapporti con l'amministratore, terzi sia pur qualificati privi di un diretto e vincolante rapporto obbligatorio con il gestore del patrimonio sociale. Ne consegue che, ove i soci alleghino che determinati atti gestori abbiano inferto un danno diretto alla propria sfera giuridico-patrimoniale, incombe pienamente loro la prova piena della condotta illecita, anche sotto il suo profilo soggettivo di colpevolezza, nonché del danno e del nesso di causalità, pure diretta, tra i due termini della fattispecie risarcitoria.

L'assegnazione di un alloggio costruito da una cooperativa nell'ambito di un programma di edilizia residenziale non può essere ricondotta all'istituto della compravendita, giusta l'inesistenza del prezzo. Infatti, dalla lettura dalle norme del T.U. n. 1165 del 1938, che disciplinano i rapporti tra la cooperativa ed il socio, deriva che l'acquisto della proprietà in favore del socio si realizza all'esito di un procedimento complesso a formazione successiva, che trova perfezionamento con il frazionamento del mutuo assunto dalla cooperativa e la stipula del contratto individuale da parte del socio assegnatario. L'assegnazione, la quale consiste nella consegna di un determinato alloggio ad un determinato socio attribuendogli il diritto di godimento dell'alloggio stesso, rappresenta il termine iniziale dell'obbligazione gravante sull'assegnatario di pagare le quote di ammortamento del mutuo. I rapporti fra socio e società sono, da un lato, attinenti all'attività sociale, comportanti l'obbligo dei conferimenti e della contribuzione alle spese comuni di organizzazione e di amministrazione, dall'altro relativi alla peculiarità dello scopo perseguito, comportanti anticipazioni ed esborsi di carattere straordinario ai fini dell'acquisto del terreno e della realizzazione degli alloggi; ove il socio assegnatario ritenga che il prezzo di assegnazione dell’alloggio sia stato artificiosamente maggiorato mediante l’imputazione di oneri spettanti ad altri soci precedentemente assegnatari deve contestare e impugnare l’atto di assegnazione, anche con riguardo alla propria posizione. L’eventuale danno derivante da una protratta e negligente o dolosa gestione della cooperativa ha natura meramente riflessa e non può essere fatto valere mediante azione di responsabilità ove l’assegnazione sia stata accettata, ancorché controvoglia per non perdere i propri diritti, senza essere stata tempestivamente impugnata per errore, violenza o dolo.