Con riferimento all’ipotesi di esercizio da parte del curatore del fallimento, a norma dell'art. 146 legge fall. (ora artt. 254 e 255 CCI), dell’azione contemplata dall’art. 2394 cod. civ., il termine prescrizionale, di durata quinquennale, decorre dal momento in cui i creditori sociali sono stati in grado di avere percezione dell’insufficienza dello stato patrimoniale della società.

In ragione dell'onerosità della prova a carico del curatore avente a oggetto l'oggettiva percepibilità dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i crediti sociali, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando all'amministratore convenuto nel giudizio, che eccepisca la prescrizione dell'azione di responsabilità, dare la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale.

Nell'azione di responsabilità promossa dal curatore di un fallimento, ai sensi dell'art. 146, comma 2, l. fall., contro l'ex amministratore di una società, poi fallita, che abbia violato il divieto di compiere nuove operazioni sociali dopo l'avvenuta riduzione per perdite del capitale sociale al di sotto del minimo legale, il giudice, ove - nella quantificazione del danno risarcibile - si avvalga del criterio equitativo della differenza tra il passivo accertato e l'attivo liquidato in sede fallimentare (temperato dall'espunzione del passivo formatosi successivamente al verificarsi dello scioglimento della società), deve indicare le ragioni per le quali l'insolvenza sarebbe stata conseguenza delle condotte gestionali dell'amministratore e, al contempo, l'accertamento del nesso di causalità materiale tra queste ultime e il danno allegato sarebbe stato precluso dall'insufficienza delle scritture contabili sociali; il ricorso al criterio de quo deve essere logicamente plausibile e parte attrice deve aver allegato un inadempimento dell'amministratore idoneo - perlomeno astrattamente - a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni impeditive dell'accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore medesimo. Ciò posto, a fronte di comportamenti non solo omissivi, ma anche commissivi (come, nel caso di specie, la cessione di beni strumentali a una valutazione priva di trasparenza, ceduti in blocco a una società controllata dal figlio e dal nipote dei soci amministratori), non si può non convenire con la correttezza dell'applicazione del criterio di valutazione equitativa tradizionale.

L’azione di responsabilità promossa dal fallimento ex art. 146 l. fall. è devoluta alla competenza della sezione specializzata in materia di impresa, nell’ambito della quale il Tribunale giudica in composizione collegiale ex art. 50 bis c.p.c., con la conseguenza che tutte le sentenze, definitive e non definitive, debbono essere emanate dall’organo collegiale.

Nell’ambito dell’azione di responsabilità, l’art. 146 l.f. attribuisce al curatore fallimentare una legittimazione generica e onnicomprensiva a promuovere, a beneficio della massa, tutte le azioni di responsabilità verso amministratori, sindaci, liquidatori e soci di s.r.l., consentendogli di far valere cumulativamente tutti i titoli di responsabilità. Ogni violazione che integra la responsabilità verso la società è idonea, quando cagiona o concorre a cagionare una diminuzione del patrimonio sociale rendendolo insufficiente, a fondare anche la responsabilità ex art. 2394 c.c. Tale azione di responsabilità, basata sulla violazione degli obblighi relativi alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, ha natura extracontrattuale, al pari di quelle ex artt. 185 c.p. e 2043 c.c., con conseguente onere per la curatela di provare i fatti causativi del danno e il nesso di causalità.

La clausola compromissoria contenuta nello statuto sociale, in relazione all’azione di responsabilità proposta dal curatore ai sensi dell’art.146 l.f., non può ritenersi applicabile. Tale inapplicabilità trova giustificazione nel contenuto unitario e inscindibile della predetta azione, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale previsto a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali nel quale confluiscono con connotati di autonomia sia l’azione prevista all’art. 2393 c.c. sia quella prevista all’art.2394 c.c. in riferimento alla quale la clausola compromissoria non può operare per il semplice fatto che i creditori sono terzi rispetto alla società.

Nell’ambito dei presupposti del reato di bancarotta semplice, la colpa grave deve essere oggetto di autonomo apprezzamento, poiché il mero ritardo nella dichiarazione di fallimento rappresenta un dato oggettivo ancora troppo generico per fondare una presunzione assoluta di colpa grave, che dipende dalle scelte che lo hanno determinato. Ai fini della sussistenza del reato rileva, dunque, non tanto l’omissione in sé, bensì il comportamento omissivo in quanto aggrava il dissesto. Nel reato di bancarotta semplice, l’oggetto di punizione è proprio l’aggravamento del dissesto dipendente dal semplice ritardo nell’instaurare la concorsualità, senza necessità di ulteriori comportamenti concorrenti.

L’incremento del deficit patrimoniale è un danno risarcibile in quanto tale solo se conseguente alla violazione dell’obbligo di cessazione dell’attività di impresa tipica e di sua sostituzione con una gestione meramente conservativa del patrimonio.

Il saldo fallimentare è previsto dall’ordinamento solo come criterio (peraltro, del tutto residuale) di determinazione del danno prodotto da uno specifico illecito, che è quello di aver proseguito l’attività di impresa in assenza di capitale: non quantifica, invece, un obbligo risarcitorio (o, forse, sanzionatorio) per aver tenuto una serie di condotte illecite, indipendentemente da una analisi puntuale del rapporto di causa-effetto tra ciascuna condotta e danno. Non è perciò possibile condannare l’AU a risarcire un ipotetico danno fatto pari al saldo fallimentare, per esempio, per aver agito in conflitto di interessi (che non è un danno di per sé, ma impone di verificare se e in che misura lo abbia provocato), per aver omesso di pagare le imposte (ove il danno consiste nelle sole sanzioni applicate, non nei tributi comunque dovuti), o per aver compiuto atti distrattivi (nel qual caso il danno è pari al valore sottratto, non ad altro).

L’azione di responsabilità contro l’amministratore della società fallita proposta dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146 l. fall. compendia sia l’azione sociale di responsabilità prevista per le s.r.l. dall’art. 2476, terzo comma, c.c. sia l’azione di responsabilità proponibile dai creditori della s.r.l. ai sensi dell’art. 2476, sesto comma, ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della s.r.l. fallita; patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali. Da ciò discende che il curatore fallimentare può invocare l’agevolazione probatoria che deriva dalla natura contrattuale della responsabilità degli amministratori nei confronti della società e tipica dell’azione sociale di responsabilità, cosicché è sufficiente che il curatore fallimentare alleghi specificamente l’inadempimento rimproverato all’amministratore, essendo poi onere di quest’ultimo dimostrare di aver svolto diligentemente il proprio incarico. Il curatore fallimentare, inoltre, avrà sempre e comunque l’onere di dimostrare il nesso di causalità e la sussistenza del danno.

Nell’ambito dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f., ai fini della verifica dell'adempimento da parte dell'amministratore al dovere di agire con la dovuta diligenza, non possono essere sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali compiute dagli amministratori, sempre che si tratti di scelte relative alla gestione dell'impresa sociale e che, pertanto, siano caratterizzate dall'assunzione di un rischio. Quanto affermato trova il proprio fondamento nel principio secondo il quale gli amministratori non hanno l'obbligo di amministrare la società con successo economico, ma hanno esclusivamente il dovere di agire con la dovuta diligenza.

L'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali di gestione, però, non è assoluta. Sotto il profilo della relativa legittimità rileva, infatti, il modo con cui le scelte sono state assunte ed attuate, ossia il percorso decisionale che ha portato a preferire una determinata scelta rispetto ad un'altra: è, infatti, valutabile la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente — se necessario, con adeguata istruttoria — i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, così da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti prevenibili.

L'azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146 l. f., cumula in sè le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c. c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, per cui il curatore può formulare istanze risarcitorie sia con riferimento ai presupposti della responsabilità contrattuale degli amministratori verso la società sia a quelli della responsabilità extracontrattuale dei medesimi nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell'ambito di ogni singola questione, il curatore soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell'azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l'onere della prova e l'ammontare dei danni risarcibili.

Non si tratta di un’azione nuova che sorge a titolo originario in capo al curatore: il dettato normativo, infatti, si limita ad attribuire a quest’ultimo la legittimazione (esclusiva) ad esercitare, in forma cumulativa, le stesse azioni, che prima del fallimento, spettavano, separatamente, alla società e ai creditori sociali.

Da qui deriva l’esigenza che il curatore individui correttamente nella domanda giudiziale l’area di incidenza dell'illecito dedotto a fondamento della pretesa risarcitoria, sia attraverso l’indicazione del danno che ne è derivato, sia attraverso l’individuazione del soggetto (società o creditori nel loro complesso) che lo abbia subito.

L'azione di responsabilità ex art. 146 L.F. presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori, le quali si trasferiscono, con l'apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell'una che dell'altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna. In particolare, si ritiene che l'azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146 legge fall., riunisca in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, onde il curatore può formulare istanze risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell'ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell'azione individuata, divergendo le due azioni non solo al riguardo della decorrenza del termine di prescrizione, ma anche rispetto all'onere della prova e all'ammontare dei danni risarcibili.

L'azione di responsabilità sociale nei confronti degli amministratori, che ha natura contrattuale, presuppone: la sussistenza di condotte poste in essere in violazione dei doveri ad essi imposti dalla legge e dallo statuto; che si sia verificato di un danno al patrimonio sociale e che sussista un nesso di causalità tra la violazione degli obblighi ed il verificarsi del danno. L’onere di provare questi elementi grava sull’attore, mentre spetta agli amministratori dimostrare, rispetto agli addebiti loro contestati, di aver osservato i doveri stabiliti dall’art. 2392 c.c. Conseguentemente, la responsabilità dell’organo gestorio per la violazione degli obblighi di conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, compromessa da atti distrattivi, può ritenersi accertata quando l’amministratore convenuto non dimostri che le spese effettuate siano riferibili all’attività sociale o che i pagamenti siano stati destinati all’estinzione di debiti della società. A quest’ultima, infatti, è sufficiente allegare che le somme sono state distratte o disperse, mentre spetta agli amministratori provare che tali somme sono state impiegate nell’interesse della società e in conformità alla disciplina normativa e statutaria

Nel giudizio cautelare volto all’adozione di un sequestro conservativo su istanza del Fallimento nei confronti degli ex amministratori della società fallita, l’applicazione del criterio dei netti patrimoniali ai fini della quantificazione del danno richiede, in ogni caso, la previa riclassificazione dei bilanci degli esercizi contestati secondo una prospettiva liquidatoria, nonché l’individuazione e la stima degli oneri che la società avrebbe comunque sopportato se fosse stata tempestivamente e diligentemente posta in liquidazione. Ne consegue che, in assenza di tale ricostruzione, la prova del quantum del danno non può ritenersi raggiunta, con conseguente impossibilità di accogliere la richiesta misura cautelare.

L'occultamento delle scritture contabili della società fallita o comunque il loro deposito solo parziale e frammentato costituisce senz'altro un atto di mala gestio.
Ove nell'ultimo bilancio di esercizio antecedente la dichiarazione di fallimento risultano esposte disponibilità liquide, la mancata consegna da parte dell'amministratore unico alla Curatela fallimentare di dette disponibilità, nonostante gli obblighi di legge sullo stesso gravanti e le diffide del Curatore, fa ritenere che esse siano state depauperate o distratte in danno alla società ed ai creditori sociali. Tale condotta costituisce una palese violazione dell'obbligo di conservazione dell'integrità del patrimonio sociale e degli obblighi di diligente gestione.

L'azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori di società di capitali ha natura contrattuale, il che comporta l’onere, in capo all’attore, di provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti.