L’azione di responsabilità svolta dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. cumula in sé le diverse azioni di responsabilità previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali. Il curatore può conseguentemente formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società (art. 2392 c.c.), quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale verso i creditori. Costituisce un accertamento di fatto rimesso all’apprezzamento del Tribunale verificare se, con la propria domanda, il curatore abbia inteso azionare la responsabilità contrattuale verso la società dell’amministratore ovvero la relativa responsabilità extracontrattuale verso i creditori sociali.

In base alla business judgment rule, la responsabilità dell’amministratore non può essere semplicemente desunta dai risultati della gestione e, perciò, al giudice investito dell’azione di responsabilità non è consentito sindacare i criteri di opportunità e di convenienza seguiti dall’amministratore nell’espletamento dei suoi compiti. Tuttavia, sebbene la business judgment rule osti al sindacato giudiziale delle scelte gestionali compiute dagli amministratori, il tribunale può valutare le decisioni gestionali qualora l’organo amministrativo abbia omesso di adottare quelle cautele, verifiche o informazioni preventive normalmente richieste per una scelta di quella natura, che può configurare la violazione dell’obbligo di adempiere con diligenza il mandato di amministrazione e può quindi generare una responsabilità contrattuale dell’amministratore verso la società.

In tema di compenso cui ha diritto l’organo amministrativo per l’attività svolta per conto della società in adempimento del mandato ricevuto, l’art. 2389 c.c. stabilisce che, ove lo statuto nulla disponga in merito, competente per la relativa determinazione è l’assemblea dei soci, che può provvedervi sia con la medesima delibera di nomina dei soggetti preposti alle funzioni gestorie, sia con autonoma e separata deliberazione. Ove nulla disponga al riguardo lo statuto ovvero l’assemblea si rifiuti o ometta di procedere alla relativa liquidazione o, ancora, lo determini in misura assolutamente inadeguata, il compenso deve intendersi indeterminato e quindi può essere giudizialmente determinato, su domanda dell’amministratore, in applicazione dell'art. 1709 c.c., anche mediante liquidazione equitativa. Di tal che, l’accordo orale eventualmente intervenuto fra amministratore e socio di maggioranza non assume alcun effetto giuridico, con conseguente attribuzione del carattere di indebito oggettivo al compenso corrisposto, sulla base di un simile accordo, in mancanza del fatto costitutivo previsto dalla legge. Inoltre, sono illegittime le auto-liquidazioni compiute dall’amministratore.

In tema di sottrazione di risorse dalla cassa-contanti ovvero di assegni, una volta provato il compimento da parte dell’amministratore di prelievi di somme della società da lui amministrata, incombe sul medesimo fornire debita giustificazione di tali atti in conformità ai doveri anzidetti. Ciò si giustifica tenendo presente il disposto dell’art. 1218 c.c., che la duplice natura giuridica della azione di responsabilità azionabile dal curatore rende applicabile. Più nello specifico, la responsabilità della cassa grava sull’amministratore, sicché su di lui incombe l’onere di provare che le somme che, secondo la contabilità sociale, avrebbero dovuto costituire il saldo cassa e invece non reperite al momento del fallimento, fossero comunque state utilizzate per scopi sociali.

Le norme che disciplinano la responsabilità degli amministratori delle società di capitali sono applicabili anche a coloro i quali, come amministratori di fatto, si siano ingeriti nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura da parte della società, presupponendo la correlativa figura che le funzioni gestorie svolte abbiano avuto carattere di sistematicità e completezza.

In tema di società, la persona che, benché priva della corrispondente investitura formale, si accerti essersi inserita nella gestione della società stessa, impartendo direttive e condizionandone le scelte operative, va considerata amministratore di fatto ove tale ingerenza, lungi dall'esaurirsi nel compimento di atti eterogenei ed occasionali, riveli avere caratteri di sistematicità e completezza.

L’azione ex art. 146 l. fall. riassume tanto l’azione contrattuale ex art. 2393 c.c. che l’azione extracontrattuale ex art. 2394 c.c. Ai sensi delle citate disposizioni, nonché dell’art. 2395 c.c., il termine entro cui esperire l’azione di responsabilità è sempre di cinque anni, nel primo caso a decorrere dalla cessazione dell’amministratore dalla carica gestoria, nel secondo a decorrere dalla conoscibilità in capo ai creditori del pregiudizio recato dagli amministratori al patrimonio sociale.

La prescrizione è istituto del diritto sostanziale, ragion per cui solo un atto validamente partecipato al destinatario può produrre effetti sostanziali nella realtà giuridica e solo ed esclusivamente dal momento in cui tale atto è compiuto. Con riferimento all'idoneità dell'atto di citazione, la cui notificazione è nulla, a costituire elemento di interruzione del corso della prescrizione ex art. 2943, co. 1, c.c., poichè l'atto di citazione è un atto recettizio, per l'imputazione degli effetti a favore del mittente vale il principio della presunzione legale di conoscenza che si ottiene con l'invio dell'atto valido nei suoi presupposti formali.

La rinnovazione della notificazione nulla di un atto di citazione non può ritenersi idonea a determinare effetti interruttivi del corso della prescrizione con decorrenza retroattiva alla data della notificazione invalida, avendo la norma civilistica stabilito una innegabile connessione tra effetto interruttivo e natura recettizia dell’atto, con la conseguenza che la mancata introduzione nella sfera giuridica del destinatario dell’atto di notifica nullo non consentirà a questo di risultare funzionale alla produzione dell’effetto retroattivo.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146, co. 2, l. fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392, 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali. Invero, il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell’azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale. Tali azioni non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell’onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili e il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

In tema di azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall., la mancanza di scritture contabili, ovvero la loro sommarietà o inintelligibilità, non è di per sé sufficiente a giustificare la condanna dell'amministratore in conseguenza dell'impedimento frapposto alla prova occorrente ai fini del nesso eziologico rispetto ai fatti causativi del dissesto, in quanto la stessa presuppone che sia comunque previamente assolto l'onere della prova circa l'esistenza di condotte per lo meno astrattamente causative di un danno patrimoniale, restando perciò applicabile il criterio del deficit fallimentare soltanto come criterio equitativo, per l'ipotesi di impossibilità di quantificare esattamente il danno in conseguenza dell'affermazione di esistenza della prova, almeno presuntiva, di condotte di tal genere.

In tema di competenza per materia, l’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146, co. 2, l. fall. (art. 255 CCII) cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali, implicandone una modifica della legittimazione attiva, ma non dei presupposti, sicché, dipendendo da rapporti che si trovano già nel patrimonio dell'impresa al momento dell’apertura della procedura concorsuale a suo carico e che si pongono con questa in relazione di mera occasionalità, non riguarda la formazione dello stato passivo e non è attratta alla competenza funzionale del tribunale fallimentare ex art. 24 l. fall. (ora art. 32 CCII), restando soggetta a quella del tribunale delle imprese.

La prescrizione dell’azione di responsabilità spettante ai creditori sociali ex art. 2394 c.c. decorre dal momento in cui i creditori sono oggettivamente in grado di avere percezione dell’insufficienza del patrimonio sociale, per l'inidoneità dell'attivo, raffrontato alle passività, a soddisfare i loro crediti che risulti da qualsiasi fatto possa essere conosciuta tale circostanza.

La responsabilità dei sindaci presuppone che: (i) gli amministratori abbiano posto in essere un comportamento illecito; (ii) da tale comportamento sia derivato un danno; (iii) i sindaci, in violazione degli obblighi imposti a loro carico, non abbiano vigilato con professionalità e diligenza; (iv) sussista una relazione di causa-effetto tra la mancata vigilanza dei sindaci o il loro comportamento negligente e il danno. La responsabilità dei sindaci, anche nell’ipotesi in cui essa sia concorrente rispetto a quella degli amministratori, non costituisce una responsabilità indiretta, ma una responsabilità per fatto proprio consistente nella violazione del dovere di vigilare diligentemente sull’operato degli amministratori (responsabilità per culpa in vigilando). I sindaci rispondono, infatti, non per il fatto in sé che il danno sia stato dagli amministratori cagionato, ma solo in quanto sia configurabile, a loro carico, la violazione di un obbligo inerente alla loro funzione e, in particolare, dell’obbligo di vigilare sull’amministrazione della società con la diligenza richiesta dall’art. 2407, co. 1, c.c., di denunziare le irregolarità riscontrate e di assumere le iniziative sostitutive o conseguenti. La responsabilità dei sindaci è, quindi, limitata ai danni derivanti da quegli illeciti che avrebbero potuto o dovuto impedire esercitando, in maniera diligente, il loro controllo e, per converso, è esclusa per i danni, derivanti da comportamenti degli amministratori che, vigilando con professionalità e diligenza, non avrebbero comunque in alcun modo potuto evitare.

Nel caso di fallimento della società ovvero di assoggettamento della stessa a liquidazione coatta amministrativa o ad amministrazione straordinaria, la legittimazione esclusiva all’esercizio dell’azione di cui all’art. 2394 c.c. è, dal successivo art. 2394 bis c.c., affidata rispettivamente al curatore del fallimento, al commissario liquidatore e al commissario straordinario. Con tale scelta, il legislatore ha inteso rimarcare la parità di condizioni dei creditori sociali in conseguenza dell’assoggettamento della società a procedure concorsuali. Parimenti, l’art. 2497, co. 4, c.c. prevede che nel caso di fallimento di società soggetta a direzione e coordinamento, l’azione spettante ai creditori di questa è esercitata dal curatore. Da ciò e dalla considerazione di ordine generale per cui la legitimatio ad causam, quale condizione dell’azione, deve sussistere e permanere per l’intera durata del procedimento  discende che anche nel caso in cui il fallimento della società intervenga nella pendenza del giudizio già promosso dal creditore sociale ex artt. 2394 e 2407 c.c., unico soggetto legittimato a promuovere e coltivare dette azioni, a tutela della massa dei creditori, è il curatore; per modo che deve pervenirsi indefettibilmente alla declaratoria della improcedibilità dell’azione ex artt. 2394 e 2407 c.c. coltivata dal singolo creditore pur dopo l’apertura della procedura concorsuale a carico della società debitrice.

Per le s.r.l., a differenza che per le s.p.a. per le quali l’onerosità dell’incarico di amministratore è prevista dall’art.2389 c.c., la remunerazione della carica degli amministratori è regolamentata dallo statuto o, in mancanza, da una specifica delibera societaria. In tale ultimo caso, l’approvazione dei compensi corrisposti agli amministratori, contestuale a quella del bilancio di esercizio, è legittima soltanto nel caso in cui l’assemblea vi abbia provveduto in modo espresso.

Tutti gli amministratori devono adempiere, ai sensi dell’art. 2392 c.c., i doveri ad essi imposti dalla legge o dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e dalle loro specifiche competenze. Il sistema della responsabilità degli amministratori privi di deleghe posto dagli artt. 2381 e 2392 c.c. conforma l'obbligo di vigilanza dei medesimi non più come avente ad oggetto il generale andamento della gestione, quale controllo continuo e integrale sull'attività dei delegati, ma richiedendo loro, secondo la diligenza esigibile sin dal momento dell'accettazione della carica, di informarsi e essere informati, anche su propria sollecitazione, degli affari sociali, e di trarne le necessarie conseguenze. Il perdurante dovere di controllo in capo ai medesimi può precisarsi come obbligo di informazione attiva e passiva, nonché di conseguente attivazione, al fine di scongiurare le condotte dei delegati da cui possa derivare danno alla società.

La causa di sospensione del decorso della prescrizione prevista per gli amministratori dall’art. 2941, n. 7, c.c. è applicabile anche ai liquidatori, tenuto conto che l’incarico di liquidatore, al pari di quello dell’amministratore, è universalmente ricondotto alla figura del mandato e che, dunque, anche per esso è ravvisabile la ragione sottostante alla causa di sospensione ora in esame, che riposa sul carattere fiduciario che caratterizza tali rapporti, come tale ostativo all’azione.

Ai sensi dell’art. 2489 c.c., il liquidatore ha il potere/dovere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società e deve adempiere i suoi doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico, rispondendo per gli eventuali danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori. Il liquidatore è chiamato a compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società in modo da evitare la dispersione del patrimonio della società e liquidare al meglio per ripartire l’attivo tra i soci dopo il soddisfacimento dei creditori sociali secondo il grado di preferenza di ciascuno. La sua responsabilità è retta dai medesimi principi che regolano la responsabilità degli amministratori, in forza dell’espresso richiamo operato dall’art. 2489 c.c. Tali doveri possono condensarsi nel generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro, in pari tempo: (i) di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione durante la liquidazione del principio della par condicio creditorum; (ii) di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione.

La violazione degli obblighi gravanti sui liquidatori, e quindi l’accertamento dell’inadempimento degli obblighi a costoro imposti dalla legge e/o dallo statuto, costituisce presupposto necessario, ma non sufficiente, per affermare la loro responsabilità risarcitoria. Infatti, sono necessarie la prova del danno, ossia del deterioramento effettivo e materiale della situazione patrimoniale della società, e la diretta riconducibilità causale del danno alla condotta omissiva o commissiva degli amministratori o liquidatori.

Posta senza ritardo la società in liquidazione, la responsabilità del liquidatore sorge se cagiona un danno ai creditori non adempiendo ai propri doveri di compiere con diligenza tutti gli atti utili alla liquidazione come dispone l’art 2489 c.c. o se nel pagamento dei creditori sociali, in mancanza di attivo per soddisfare tutto il ceto creditorio, non rispetta la par condicio creditorum ex art 2471 c.c. Dunque, se la liquidazione si conclude con il mancato soddisfacimento di parte del ceto creditorio non per questo sorge responsabilità dell’amministratore che abbia tempestivamente rilevato la causa di scioglimento e del liquidatore che abbia compiuto con la diligenza richiesta la liquidazione del patrimonio sociale. Responsabilità che potrebbe sussistere per il liquidatore nell’ipotesi di compimento di atti non meramente conservativi, come impone l’art. 2486, co. 1, c.c., nel compimento non diligente e non tempestivo delle attività di liquidazione o, in una situazione patrimoniale della società inidonea al soddisfacimento di tutti i creditori, per aver provveduto al pagamento solo di alcuni creditori disattendendo quanto dispone l’art 2471 c.c.

In applicazione dei principi generali sull’onere di allegazione e della prova in tema di responsabilità civile contrattuale, il curatore che agisce verso l’ex amministratore per il risarcimento del danno deve fornire la prova della fonte del suo diritto (la carica di amministratore svolta dal convenuto) e allegare l'inadempimento ai doveri imposti all’amministratore di società dalla legge e dallo statuto, mentre sull’amministratore convenuto incombe l'onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito dall'adempimento. Il curatore deve altresì allegare e dimostrare, quali elementi costitutivi della fattispecie risarcitoria, il danno e il nesso di causalità con l’inadempimento dell’amministratore, ma non è tenuto a provare l'imputabilità dell'inadempimento all’amministratore sul quale grava l'onere della prova liberatoria, consistente nella dimostrazione che l'inadempimento è dipeso da una causa a lui non imputabile ex art 1218 c.c. Tali oneri gravano sul curatore che agisce anche per far valere la responsabilità dell’amministratore verso i creditori sociali, azione cui si attribuisce natura di responsabilità extracontrattuale, dovendo in aggiunta farsi carico non solo di allegare, ma altresì di provare il comportamento dell’amministratore convenuto in violazione del dovere del neminem laedere. In generale, l'inadempimento rilevante nell'ambito delle azioni di responsabilità da risarcimento del danno nelle obbligazioni cosiddette di comportamento non è qualunque inadempimento, ma solo quello che costituisca causa, o concausa, efficiente del danno, sicché l'allegazione del creditore non può attenere a un inadempimento, qualunque esso sia, ma a un inadempimento per così dire qualificato, e cioè astrattamente efficiente alla produzione del danno.

I doveri imposti dalla legge, dall'atto costitutivo e dallo statuto agli amministratori di società sono assai variegati. In parte risultano puntualmente specificati e s'identificano in ben determinati comportamenti quali, ad esempio, la predisposizione di adeguati assetti organizzativi, amministrativi e contabili, la tenuta delle scritture contabili, la predisposizione dei bilanci e i prescritti adempimenti fiscali e previdenziali, il divieto di concorrenza, e via elencando. Per il resto, si tratta di doveri il cui preciso contenuto non è sempre facile da specificare a priori, in quanto essi derivano dall'essere l'amministratore preposto all'impresa societaria e dal suo conseguente obbligo di compiere con la necessaria diligenza tutto ciò che occorre per la corretta gestione di essa. Ne discende che anche le conseguenze dannose - per la società e per i suoi creditori - che possano eventualmente scaturire dalla violazione dei suddetti doveri, dovendo essere in rapporto di causalità con quelle violazioni, non sono suscettibili di una considerazione unitaria, ma appaiono destinate a variare a seconda di quale sia stato l'obbligo di volta in volta violato dall'amministratore. In tanto, allora, ha senso parlare dell'individuazione del danno, del nesso di causalità che deve sussistere tra il danno medesimo e la condotta illegittima ascritta all'amministratore, della liquidazione del quantum debeatur e degli oneri di prova che gravano in proposito sulle parti del processo, in quanto si sia prima ben chiarito quale è il comportamento che si imputa all'amministratore di aver tenuto e quale violazione, tra i molteplici doveri gravanti sul medesimo amministratore, quel comportamento ha integrato.

Le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori, dei liquidatori, e dei sindaci di una società di capitali previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., pur essendo tra loro distinte, in caso di fallimento confluiscono nell'unica azione di responsabilità esercitabile da parte del curatore ai sensi dell'art. 146 l. fall., la quale, assumendo contenuto inscindibile e connotazione autonoma rispetto alle prime, attesa la ratio ad essa sottostante identificabile nella destinazione di strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia dei soci che dei creditori sociali, implica una modifica della legittimazione attiva di quelle azioni, ma non ne immuta i presupposti.

L'azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c. ha natura contrattuale e presuppone un danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione di doveri imposti dalla legge e dall'atto costitutivo; l'azione di responsabilità verso i creditori sociali ex art. 2394 c.c. ha natura extracontrattuale e presuppone l'insufficienza patrimoniale cagionata dall'inosservanza di obblighi di conservazione del patrimonio sociale. La prescrizione dell’azione proposta nei confronti degli amministratori e dei sindaci per mala gestio resta quinquennale e decorre non già dalla commissione dei fatti integrativi di tale responsabilità, o dalla cessazione dalla carica, bensì dal momento dell'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti e, per meglio dire, dal momento in cui i creditori sono oggettivamente in grado di venire a conoscenza di tale insufficienza. Detta disciplina, stante il disposto dell’art. 2489 c.c. che rinvia, quanto alla responsabilità del liquidatore, alle norme sull’amministratore, si applica anche ai liquidatori di società di capitali.

L’insufficienza patrimoniale di cui all’art. 2394 c.c. non corrisponde alla perdita integrale del capitale sociale, che può verificarsi anche in presenza di un pareggio tra attivo e passivo, né allo stato di insolvenza, trattandosi di uno squilibrio patrimoniale più grave e definitivo che può essere sia anteriore che posteriore alla dichiarazione di fallimento. Per presunzione iuris tantum, fondata sull'id quod plerumque accidit, la manifestazione di tale insufficienza si identifica con la dichiarazione di fallimento, mediante lo spossessamento del debitore e la presa in consegna delle attività da parte dell'organo della procedura. Tale presunzione non esclude come, in concreto, il deficit si sia manifestato in un altro momento, ma incombe sull'amministratore che eccepisce la prescrizione provare che l'insufficienza preesisteva e che era oggettivamente conoscibile da parte dei creditori in un momento anteriore alla dichiarazione di fallimento.

Nonostante i doveri di amministratori e liquidatori non trovino una enumerazione precisa e ordinata nella legge, essi possono condensarsi nel più generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro sia di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione del principio della par condicio creditorum, sia di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione. Debbono considerarsi atti utili alla liquidazione, ai sensi dell’art. 2489 c.c., tutti quelli volti alla realizzazione dell'attivo e alla eliminazione del passivo sociale, in modo da consentire il riparto finale del residuo. La professionalità e la diligenza richieste secondo la natura dell'incarico conferito costituiscono parametri da valutarsi comunque con riferimento al fine ultimo della liquidazione ed estinzione della società e al compimento dei soli atti utili al raggiungimento di tale scopo; l'attività discrezionale, e come tale insindacabile, dei liquidatori ha quindi come limiti la ragionevolezza e la coerenza con le finalità proprie della particolare fase della vita della società cui sono preposti. Analogamente alla responsabilità degli amministratori, anche quella dei liquidatori è quindi una responsabilità qualificata e, per non incorrere in responsabilità, i liquidatori devono agire con la diligenza del corretto liquidatore, determinata in relazione all'incarico e alle specifiche competenze.

È da escludersi che sussista lo stato d’insolvenza in presenza di un passivo di bilancio, o allorché la difficoltà di adempimento delle obbligazioni sia momentanea, e non cronica, e riguardi non tutte le obbligazioni, ma solo poche obbligazioni in un lasso di tempo limitato. L’insolvenza, invero, dev’essere valutata dinamicamente, in relazione cioè al complesso delle operazioni economiche ascrivibili all'impresa: dunque a un elemento legato non all'incapienza in sé del patrimonio dell'imprenditore ma a una vera impotenza patrimoniale definitiva e irreversibile e non è, invece, ravvisabile in una mera temporanea impossibilità di regolare adempimento delle obbligazioni assunte.

Quando sia imputato all’organo amministrativo e di controllo il mancato incasso d’un credito, maturato dalla società in bonis prima del fallimento, non è sufficiente allegare l’inerzia degli amministratori nella riscossione di esso, occorrendo piuttosto allegare e provare che il credito è divenuto inesigibile a causa di quella inerzia.

Nel caso in cui un amministratore effettui pagamenti preferenziali in una situazione di dissesto, questi sarà tenuto a risarcire i creditori lesi dal pagamento preferenziale, ma non per l'intero credito, bensì per il danno da maggior falcidia dei crediti insinuati al passivo. Questo è rappresentato dalla differenza tra quanto i creditori avrebbero percepito dal riparto fallimentare se il pagamento non fosse stato effettuato, e il creditore preferito si fosse insinuato al passivo fallimentare, e quanto hanno effettivamente percepito.

L’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. ha natura aquiliana, sicché, in conformità al principio generale della tutela extracontrattuale del credito di cui agli artt. 2740 e 2043 c.c., il danno ingiusto è integrato dalla lesione dell’aspettativa di prestazione dei creditori sociali, a garanzia della quale è posto il patrimonio della società. L’esercizio dell’azione ex art. 2934 c.c. presuppone l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti in quanto causalmente connessa all’inosservanza da parte degli amministratori degli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio sociale, con conseguente diritto del creditore di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere. Tale situazione di insufficienza patrimoniale viene in rilievo solo in termini di eccedenza delle passività sulle attività – ipotesi autonoma rispetto all’insolvenza –, che può essere determinata anche da una situazione di semplice illiquidità.

L’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto fatti negativi, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, tanto più se l’applicazione di tale regola dia luogo a un risultato coerente con quello derivante dal principio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova, riconducibile all’art. 24 Cost. e al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l’esercizio dell’azione in giudizio. Tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo.

Ricorre una distrazione/dissipazione patrimoniale allorché un bene che rientra nel patrimonio della società ne sia fatto materialmente o giuridicamente fuoriuscire, determinando un suo mutamento di destinazione, per il soddisfacimento di uno scopo economico diverso da quello impressogli in ragione della sua disponibilità in capo alla società, ovvero allorché un bene viene ceduto o un servizio viene prestato dalla società in assenza di corrispettivo o con corrispettivo ontologicamente inadeguato.