Il mancato pagamento dei contributi previdenziali e assistenziali può essere fatto valere sia come condotta tenuta dagli amministratori nell’ambito dell’illegittima prosecuzione dell’attività sociale successivamente alla mancata rilevazione di una causa di scioglimento, sia come autonomo addebito agli stessi. Nel primo caso, il danno dovrà ritenersi compreso nell’ambito del danno liquidato secondo il c.d. criterio della differenza tra i netti patrimoniali e, comunque, sarà pari all’incremento dei debiti tributari che non si sarebbe verificato laddove la causa di scioglimento fosse stata tempestivamente rilevata; nel secondo caso, invece, il danno non potrà mai essere pari all’importo complessivo del debito maturato nei confronti degli enti previdenziali, ma sarà dato esclusivamente dagli interessi e dalle sanzioni che la società o la procedura concorsuale è chiamata a corrispondere.

Laddove la transazione stipulata tra il creditore e uno dei condebitori solidali abbia ad oggetto non già l’intero debito ma solo ed esclusivamente la quota del condebitore che l’ha stipulata, il residuo debito gravante sugli altri debitori in solido si riduce in misura corrispondente all’importo pagato dal condebitore che ha transatto soltanto se costui ha versato una somma pari o superiore alla sua quota ideale di debito; se, invece, il pagamento è stato inferiore alla quota che faceva idealmente capo al condebitore che ha raggiunto l’accordo transattivo, il debito residuo gravante sugli altri coobbligati deve essere ridotto in misura pari alla quota di chi ha transatto.

L’azione di responsabilità proposta dal curatore fallimentare, pur cumulando in sé i profili propri sia dell’azione di responsabilità sociale che dell’azione dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali, implicando quindi una modifica della legittimazione attiva, non muta tuttavia la natura giuridica e i presupposti delle due azioni, che rimangono diversi e indipendenti, essendo quindi diversi, rispetto a ciascuna di esse, i principi che regolano la ripartizione dell’onere della prova e la disciplina della prescrizione.

Tanto l’azione sociale di responsabilità quanto l’azione dei creditori si prescrivono in cinque anni. Tuttavia, mentre il decorso della prescrizione quinquennale dell’azione sociale di responsabilità è regolato dal principio secondo cui essa non decorre sino a quando l’organo amministrativo rimanga in carica, in forza del disposto dell’art. 2941, n. 7, c.c., con la conseguenza che la prescrizione prevista dall’art. 2949, co. 1, c.c. rimane sospesa tra le persone giuridiche e i loro amministratori finché sono in carica per le azioni di responsabilità contro di essi, nell’azione dei creditori sociali il dies a quo della prescrizione quinquennale prevista dall’art. 2949, co. 2, c.c. decorre dal momento in cui i creditori abbiano potuto avere contezza dell’insufficienza patrimoniale, momento che, in caso di fallimento, si presume coincidere con la dichiarazione di insolvenza della società debitrice, salva prova contraria; ricadendo sull'amministratore la prova contraria della diversa data, anteriore, di insorgenza e percepibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza, la cui valutazione spetta al giudice di merito.

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146, co. 2, l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste in base all’attuale formulazione dall’art. 2476 co. 2 e co. 6, c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, che, seppur cumulate in un’unica domanda, non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte, sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, attesa la natura contrattuale della prima ed extracontrattuale della seconda, differenti essendo, dunque, la distribuzione dell'onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili e il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

Sotto tale ultimo profilo, entrambe le azioni si prescrivono ai sensi dell’art. 2949 c.c. nel termine di cinque anni, ma, mentre il decorso della prescrizione quinquennale dell’azione sociale di responsabilità è dalla data del fatto dannoso e a esso si applica la sospensione prevista dall'art. 2941, n. 7, c.c., con la conseguenza che la prescrizione rimane sospesa tra le persone giuridiche e i loro amministratori finché sono in carica per le azioni di responsabilità contro di essi, nell’azione dei creditori sociali la prescrizione di cui all’art. 2949, co. 2, c.c. decorre dal momento in cui l'insufficienza patrimoniale si è manifestata come rilevante, ossia dal momento in cui i creditori abbiano potuto avere contezza dell’insufficienza patrimoniale, momento che, in caso di fallimento, si presume coincidere con la dichiarazione di insolvenza della società debitrice, salva prova contraria.

L’azione di responsabilità sociale ex art. 146 l.fall. promossa dalla curatela contro gli amministratori di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l’attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti. È poi onere dell’attore quello di provare la sussistenza e l’entità del danno lamentato. L’onere di allegazione che incombe sulla curatela assume quindi connotati e pregnanza diverse a seconda della tipologia di addebito contestato, e della natura della condotta e del danno lamentato.

Qualora la condotta imputata all’amministratore abbia natura distrattiva, è onere della parte attrice dimostrare l’avvenuto prelievo o pagamento di somme, e quindi la diminuzione del patrimonio sociale, e allegare che tali prelievi siano rimasti privi di giustificazione alcuna o comunque che siano stati effettuati per finalità che si assumano essere estranee ai fini sociali, in favore dell’amministratore o di soggetti terzi, essendo invece onere dell’amministratore quello di provare la destinazione a fini sociali delle somme oggetto di contestazione. L’amministratore ha, infatti, l’obbligo giuridico di fornire la dimostrazione della destinazione dei beni presenti nel patrimonio, con la conseguenza che dalla mancata dimostrazione può essere legittimamente desunta la prova della loro distrazione od occultamento.

L’omessa, o irregolare, tenuta delle scritture contabili costituisce un illecito meramente formale, che, ai fini della responsabilità dello stesso amministratore, non ha di per sé sola una rilevanza tale da consentire di addebitare allo stesso sic et simpliciter la perdita patrimoniale. Sul piano del nesso causale, infatti, il risultato negativo di esercizio non è conseguenza immediata e diretta della mancata o dell’irregolare tenuta delle scritture contabili, ma del compimento da parte dell’amministratore di un atto di gestione contrario ai doveri di diligenza, prudenza, ragionevolezza e corretta gestione. L’amministratore deve sì dare conto di tale atto di gestione nelle scritture contabili, ma laddove ometta tale rilevazione non è necessariamente detto che sussista una perdita di gestione né che quest’ultima, laddove esistente, dipenda dall’irregolarità della tenuta dei registri contabili e della documentazione che l’impresa ha l’obbligo di conservare. In quest’ottica, è onere di colui che afferma l’esistenza di una responsabilità dell’amministratore allegare specificamente l’atto o gli atti contrari ai doveri gravanti sull’amministratore, dimostrare l’esistenza di tale atto e del danno al patrimonio sociale.

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma – quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali –, implicando una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi ed indipendenti. Ne discende che la mancata specificazione del titolo nella domanda giudiziale, lungi dal determinare la sua nullità per indeterminatezza, fa presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto a far valere una sola delle azioni, che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente entrambe le azioni.

Il termine di prescrizione dell’azione di responsabilità dei creditori decorre dal momento dell'oggettiva percepibilità, da parte dei creditori stessi, dell'insufficienza dell'attivo a soddisfare i debiti. Vi è presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento. Tale presunzione non esclude che in concreto tale oggettiva percepibilità si possa manifestare in un momento anteriore, gravando tuttavia il relativo onere probatorio su chi allega la circostanza e fonda su di essa un più favorevole inizio del decorso della prescrizione. Il bilancio societario, persino quando presenti perdite, non necessariamente conduce alla conoscibilità dell'insufficienza patrimoniale da parte dei creditori: ciò, per la stessa disciplina di redazione del documento contabile, secondo cui, ai sensi dell'art. 2426 c.c., i valori espressi nelle voci di bilancio ben possono non coincidere con quelli di mercato, essendo a volte superiori (come per le rimanenze) o consistentemente inferiori a quelli (come per gli immobili, per i criteri anteriori).

Il pagamento preferenziale in una situazione di dissesto comporta una riduzione del patrimonio sociale in misura anche di molto superiore a quella che si determinerebbe nel rispetto del principio del pari concorso dei creditori, poiché la destinazione del patrimonio sociale alla garanzia dei creditori va considerata nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale, che espone i creditori alla falcidia fallimentare; anche dal punto di vista strettamente contabile, il pagamento di un creditore in misura superiore a quella che otterrebbe in sede concorsuale comporta per la massa dei creditori una minore disponibilità patrimoniale cagionata appunto dall'inosservanza degli obblighi di conservazione dei patrimonio sociale in funzione di garanzia dei creditori. In situazione di crisi, anche se non ancora di vero e proprio dissesto, o comunque di situazione che faccia presagire che vi sia difficoltà a soddisfare tutti i creditori, l’amministratore è tenuto, nell’effettuare i pagamenti, a una valutazione dell’intera massa creditoria e ad adottare, tendenzialmente, il criterio della par condicio tenuto conto delle cause di prelazione/poziorità.

Il collegio sindacale risponde, oltre che del danno arrecato dai suoi componenti alla società e al ceto creditorio a causa della violazione dei loro doveri o dal loro non diligente adempimento, anche – come espressamente previsto dall’art. 2407, co. 2, c.c. – in solido con gli amministratori per gli illeciti commessi da questi ultimi, quando il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformità ai loro obblighi.

Il collegio sindacale, qualora rilevi, ai sensi dell'art. 2407 c.c., un abusivo ricorso alla procedura di concordato preventivo – per l’assenza di reali prospettive di riuscita di un piano di concordato –, è onerato di sollevare la questione all'interno della società e di adottare conseguenti iniziative, da ultimo il ricorso alla denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c.; diversamente operando, risponde in solido con gli amministratori.

Il ricorso abusivo al concordato preventivo avviene quando esso è unicamente volto a posticipare fraudolentemente il fallimento o l’adempimento agli obblighi conseguenti al verificarsi di una causa di scioglimento. Tale abusività pertiene alla condotta e allo stato soggettivo dell’organo amministrativo, che tale concordato presenta. Il concorso omissivo dei sindaci nella prosecuzione abusiva dell’attività mantiene il suo carattere colposo: infatti l’omissione è concettualmente compatibile con il dolo nella sola forma del dolo eventuale. Il ricorso abusivo alla procedura non è tale da determinare un autonomo danno, rispetto a quello derivante dalla pura e semplice continuazione dell’attività. Tale abuso invece rileva quale circostanza che rende irrilevante il beneficio di cui all’art. 182 sexies l.fall. e la sospensione degli obblighi conseguenti alla perdita di capitale. Ove il ricorso all’istituto sia abusivo, infatti, i benefici formalmente assicurati dalla disciplina di esso non rilevano a sollevare gli amministratori dal mancato assolvimento a tali obblighi, in quanto tali benefici sono stati ottenuti contra legem.

L'obbligazione risarcitoria solidale degli amministratori e dei sindaci può soggiacere a fatti estintivi, che operano secondo le regole ordinarie. La transazione relativa alla sola quota di responsabilità dei soggetti transigenti (ad esempio, dei soli amministratori) scioglie la solidarietà limitatamente a tali soggetti, lasciando intatta la responsabilità degli altri; sia tale transazione novativa o non novativa, essa opera solo sulla quota.

La prescrizione quinquennale dell’azione sociale di responsabilità verso il collegio sindacale decorre dal momento in cui la società – i suoi amministratori – è stata posta a conoscenza o è stata in grado di conoscere o avrebbe dovuto conoscere, operando con diligenza, l'effetto lesivo dei singoli atti o delle omissioni dei sindaci, costituenti ad esempio il mancato controllo o la mancata reazione rispetto a condotte gestorie indebite degli amministratori.

In base agli artt. 75 e 652 c.p.p. il rapporto tra giudizio penale e giudizio civile è improntato ai principi di autonomia e separazione e la regola generale è che il giudizio civile di danno debba essere sospeso soltanto allorché l'azione civile, ex art. 75 c.p.p., sia stata proposta dopo la costituzione di parte civile in sede penale o dopo la sentenza penale di primo grado, in quanto esclusivamente in tali casi si verifica una concreta interferenza del giudicato penale nel giudizio civile di danno, che pertanto non può pervenire anticipatamente ad un esito potenzialmente difforme da quello penale, in ordine alla sussistenza di uno o più dei comuni presupposti di fatto. Affinché detta regola possa trovare applicazione è, dunque, necessario che vi sia, non solo, una effettiva coincidenza per petitum e causa petendi tra le due azioni, ma, soprattutto, che vi sia identità di soggetti. Solo in siffatta ipotesi può, infatti, trovare applicazione la sospensione necessaria di cui all’art. 295 c.p.c. Sospensione necessaria che viene, altresì, in rilievo, in base a quanto dispongono gli artt. 654 c.p.p. e 211 disp. att. c.p.p., nell'ipotesi in cui alla commissione del reato oggetto dell'imputazione penale una norma di diritto sostanziale ricolleghi un effetto sul diritto oggetto di giudizio nel processo civile, e sempre a condizione che la sentenza che sia per essere pronunciata nel processo penale possa esplicare nel caso concreto efficacia di giudicato nel processo civile, il che presuppone necessariamente ai sensi dell’art. 2909 c.c. l’identità di soggetti.

Un terzo in bonis non può eccepire, ai sensi dell’art. 56 l. fall., la compensazione tra un proprio debito verso il fallito con un credito, scaduto anteriormente alla dichiarazione di fallimento, di cui però il primo sia divenuto titolare, per atto di cessione tra vivi, dopo l’apertura del concorso. L’art. 56 l. fall rinviene la sua ratio in esigenze di equità e di giustizia sostanziale e mira ad evitare che il titolare di un credito e di un debito nei confronti del fallimento sia costretto a pagare integralmente il proprio debito e sia esposto al rischio di realizzare a sua volta il proprio credito in moneta fallimentare, subendo la relativa falcidia, introducendo una chiara deroga alla regola della par condicio creditorum. In ragione di tale deroga, si impone un’interpretazione restrittiva dell’art. 56 l. fall. L’art. 56, co. 1, l. fall. consente la compensazione, ancorché il credito non sia scaduto al momento del fallimento, prescindendo dal requisito dell’esigibilità, a condizione che il fatto genetico delle obbligazioni da ambedue i lati sia anteriore alla declaratoria di fallimento; deve cioè sussistere il carattere di reciprocità di debito e credito.

Non può porsi alcun problema di applicazione retroattiva dell’art. 2486, co. 3, c.c. in tema di liquidazione del danno alla luce della consolidata esegesi giurisprudenziale della disciplina previgente, trattandosi di semplice traduzione legislativa di un principio giurisprudenziale di applicazione consolidata.

Particolarmente significativa dell’esatta portata della codificazione è la differenza nella formulazione tra il primo e il secondo periodo del nuovo terzo comma dell’art. 2486 c.c.: mentre per il caso di responsabilità dell’amministratore da prosecuzione dell’attività di impresa in presenza di scritture contabili che consentano di ricostruire la situazione patrimoniale della società il danno è, con presunzione sino a prova contraria, individuato nella cosiddetta differenza tra i netti patrimoniali – ossia nella differenza tra il patrimonio netto alla data in cui l'amministratore è cessato dalla carica o è stata aperta una procedura concorsuale e il patrimonio netto determinato alla data in cui si è verificata una causa di scioglimento di cui all'art. 2484 c.c., detratti i costi sostenuti o da sostenere per la liquidazione secondo un criterio di normalità –, nell’ipotesi di accertata responsabilità dell’amministratore, ma in mancanza di scritture contabili che consentano la quantificazione dei netti patrimoniali, il dato letterale appare, in una dimensione di fatto quasi sanzionatoria, superare il regime della presunzione iuris tantum istituendo un criterio di liquidazione legale: il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura. Ravvisare nella nuova formulazione dell’art. 2486, co. 3, c.c. la previsione di un criterio legale di liquidazione del danno, nell’ipotesi di assenza o irregolarità delle scritture contabili, se da un lato favorisce il conseguimento dell’obiettivo deflattivo e acceleratorio avuto di mira dal legislatore ed enunciato nella relazione illustrativa di accompagnamento alla riforma, dall’altro non è esito interpretativo privo di conseguenze. Se, infatti, il criterio in parola stabilisce una misura legale del danno risarcibile, questo semplifica e alleggerisce notevolmente l’onere della prova gravante sul danneggiato chiamato a dimostrare solo la potenzialità lesiva della condotta dell’amministratore, ma preclude sia la possibilità per l’amministratore convenuto di offrire una prova contraria, sia la possibilità per il fallimento attore di ottenere il risarcimento di un danno diverso ed ulteriore rispetto a quello quantificabile alla stregua del confronto tra l’attivo e il passivo fallimentari.

L’applicazione del criterio di liquidazione legale del danno previsto dall’art. 2486, co. 3, c.c. secondo periodo, preclude al curatore di ottenere la liquidazione di ulteriori somme a titolo di risarcimento che si risolverebbe, peraltro, nella duplicazione di poste già comprese nella differenza tra l’attivo e il passivo fallimentare.

L’art. 651 c.p.p. attribuisce alla sentenza penale irrevocabile di condanna efficacia di giudicato, anche nel giudizio civile di risarcimento del danno, quanto all’accertamento della sussistenza del fatto, della sua illiceità penale e all’affermazione che l'imputato lo ha commesso. Ogni valutazione in ordine alla sussistenza del danno e al nesso di causalità tra condotta ed evento lesivo, nonché alla liquidazione dell’entità del risarcimento dovuto è rimessa, invece, esclusivamente al giudice civile, il quale deve verificare che la condotta penalmente rilevante già accertata abbia anche cagionato una lesione del patrimonio sociale costituente danno risarcibile.

La mancanza di scritture contabili, ovvero la sommarietà di redazione di esse o la loro inintelligibilità, non è di per sé sufficiente a giustificare la condanna dell’amministratore in conseguenza dell’impedimento frapposto alla prova occorrente ai fini del nesso di causalità rispetto ai fatti causativi del dissesto. Essa presuppone, invece, per essere valorizzata in chiave risarcitoria nel contesto di una liquidazione equitativa, che sia comunque previamente assolto l’onere della prova, e prima ancora dell’allegazione, circa la l’esistenza di condotte per lo meno astrattamente causative di un danno patrimoniale. Il criterio del deficit fallimentare è applicabile soltanto come criterio equitativo per l’ipotesi di impossibilità di quantificare esattamente il danno, sussistendo però la prova almeno presuntiva di condotte tali da generare lo sbilancio fra attivo e passivo.

Le scritture contabili hanno la funzione di rappresentare dei fatti di gestione e la loro mancanza o la loro irregolare tenuta sono illeciti meramente formali che certamente sono suscettibili di essere valorizzati ad esempio ai fini della revoca dell’amministratore o della denuncia al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c., ma che, ai fini della responsabilità dello stesso amministratore, non hanno di per sé soli una rilevanza tale da consentire di addebitare allo stesso sic et simpliciter la perdita.

Il risultato negativo di esercizio non è conseguenza immediata e diretta della mancata o dell’irregolare tenuta delle scritture contabili, ma del compimento da parte dell’amministratore di un atto di gestione contrario ai doveri di diligenza, prudenza, ragionevolezza e corretta gestione.

È onere di colui che afferma l’esistenza di una responsabilità dell’amministratore allegare specificamente l’atto o gli atti contrari ai doveri gravanti sull’amministratore, dimostrare l’esistenza di tale atto e del danno al patrimonio sociale. Soltanto una volta soddisfatti tali oneri, la mancanza delle scritture contabili rileva quale presupposto per l’utilizzo dei criteri equitativi differenziali. Il potere del giudice di liquidare equitativamente il danno ai sensi dell’art. 1226 c.c. presuppone pur sempre che vi sia la prova dell’esistenza del medesimo e del nesso di causalità ma che la quantificazione del danno non sia agevole; il potere, invece, non può essere esercitato né invocato dal danneggiato quale modalità per aggirare l’onere della prova relativamente agli elementi costitutivi dell’illecito.

Con riguardo alla responsabilità dell’amministratore per la violazione degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la quale sia stata compromessa da prelievi di cassa o pagamenti in favore di terzi in assenza di causa, deve ritenersi dimostrata per presunzioni la distrazione del denaro sociale da parte dell’amministratore ove questi non provi la riferibilità alla società delle spese o la destinazione dei pagamenti all’estinzione di debiti sociali.