La produzione in giudizio della delibera assembleare sostitutiva della delibera impugnata è ammissibile ancorché tale circostanza sia stata dedotta, da parte della società convenuta, nella fase decisoria (nella specie, in comparsa conclusione), trattandosi di un’evenienza espressamente prevista dall’art. 2377, co. 8 c.c., di cui il Tribunale deve prendere atto quale evento ostativo ad una pronuncia di annullamento.

Nel giudizio di invalidità della prima delibera non può trovar luogo alcuna valutazione delle eccezioni sollevate dall’attore in relazione all’invalidità della delibera sostitutiva, posto che l’invalidità delle delibere assembleari può essere fatta valere solo in via di azione, dovendo pertanto il giudice limitarsi a verificare l’effettiva portata sostitutiva della seconda delibera.

La sostituzione della delibera comporta la chiusura del giudizio con una pronuncia non già di cessazione della materia del contendere, bensì di sopravvenuta carenza di interesse ad agire dell’attore: la sostituzione, infatti, determina il venir meno dell’utilità dell’impugnazione, dal momento che la delibera impugnata è già stata privata di effetti dalla sua sostituzione endo-societaria, così che all’accoglimento della domanda non conseguirebbe alcun effetto utile per l’attore.

Nel giudizio di impugnazione di una delibera di approvazione del bilancio per violazione degli obblighi di cui all’art. 2429 c.c., il rifiuto opposto dal socio di ricevere via e-mail la documentazione che avrebbe dovuto essere depositata presso la sede sociale costituisce condotta contraria all’obbligo di buona fede oggettiva ex art. 1375 c.c.: in caso di sostituzione della delibera impugnata, tale condotta consente di superare la presunzione di fondatezza dell’impugnazione, che sta alla base della previsione dell’art. 2377, co. 8 c.c. sulla ripartizione delle spese di lite e ne giustifica l’integrale compensazione.

La nullità delle delibere assembleari in conformità all'art. 2379 c.c. è ravvisabile nell’ipotesi di mancata convocazione dell’assemblea, mancanza del relativo verbale, impossibilità/illiceità dell’oggetto, modifica dell’oggetto sociale per attività illecite o impossibili e il relativo vizio è deducibile da chiunque vi abbia interesse indipendentemente dalla percentuale di partecipazione al capitale sociale in capo a chi agisce. Nel caso di annullabilità della delibera assembleare per non conformità della delibera a legge o statuto, la legittimazione ad agire spetta solo al socio che, individualmente o insieme ad altri attori, detiene almeno il 5% del capitale sociale.

Il principio in base al quale i vizi comportanti la radicale nullità della delibera di sodalizi assoggettati alla disciplina dettata per società per azioni, rappresenta l’eccezione, tassativamente prevista dall’Articolo 2379 del Codice Civile, alla regola generale della mera annullabilità. Pertanto, i vizi afferenti la regolarità della convocazione assembleare, della sua regolamentazione e discussione, dell’omessa allegazione al verbale dei presenti/votanti con le relative schede di votazione, nonché genericamente asseriti abuso/eccesso di maggioranza, conflitto di interessi e difetto di unanimità deliberativa, sono riconducibili alla generale categoria dei motivi di annullabilità della delibera assembleare.

La legittimazione del socio, receduto o escluso, ad impugnare la delibera assembleare di approvazione del bilancio permane, pur dopo la sua uscita dalla società, quando egli deduca che le irregolarità denunciate hanno inciso negativamente sul preteso diritto alla liquidazione della quota, da eseguirsi secondo la disponibilità di bilancio. In giurisprudenza è infatti riconosciuta la legittimazione del socio, in ipotesi di recesso o esclusione da società cooperativa, ad impugnare la delibera assembleare di approvazione del bilancio nell'anno della sua esclusione, "avendo la stessa riferimento al suo diritto alla liquidazione della quota o al rimborso delle azioni" (Cass. civ. n. 181 del 13/01/1988)

Il socio è portatore di un diritto verso la società a ricevere con il bilancio informazioni veritiere e corrette. Questo diritto è tutelato con la facoltà del socio, attribuita a determinate condizioni, di insorgere contro le delibere che ritiene illegittime.

Si tratta di una tutela endosocietaria reale diversa da quella che il socio stesso può indirettamente conseguire in forza dell’intervento dell’organo amministrativo tenuto ad adeguarsi alle risultanze di una precedente impugnativa di bilancio, fatta valere per i medesimi vizi.

Va considerato che il giudizio di impugnazione, se si conclude in senso positivo per il socio impugnante, comporta la caducazione endosocietaria della delibera invalida con efficacia verso tutti i soci ex art 2377, co. 7, c.c.

La certezza di questo risultato non è offerta al socio dall’obbligazione dell’amministratore di tener conto delle ragioni della dichiarata invalidità di un bilancio nella redazione del bilancio in corso.

Il socio, in ipotesi di mancata ottemperanza da parte dell’organo amministrativo alla sua obbligazione di adeguare gli atti interni alla decisione sull’impugnazione della delibera, ha una tutela risarcitoria (non sempre di facile dimostrazione) che non comporta in sé la caducazione delle delibere c.d. intermedie se non oggetto di tempestiva impugnazione.

A ciò si aggiunga che la stessa disposizione dell’art 2434 bis, comma 1 c.c., nello stabilire che le azioni previste dagli artt. 2377 e 2379 c.c. non possono essere proposte nei confronti delle deliberazioni di approvazione del bilancio dopo che è avvenuta l’approvazione del bilancio dell’esercizio successivo - norma da interpretarsi con riferimento alla situazione esistente al momento di proposizione della domanda di impugnazione e non alla situazione che può determinarsi in corso di causa - dimostra che quello che è precluso è solo esercitare l’impugnazione di un bilancio dopo che è già stato approvato il bilancio dell’esercizio successivo e null’altro.

Dunque, il legislatore con la citata disposizione segna il confine della situazione in cui ritiene non sussista un interesse ad agire del socio in materia di impugnazione di delibera di approvazione del bilancio, oltre il quale l’interesse ad agire va riconosciuto, con la conseguenza che sussiste l’interesse del socio, se a ciò legittimato, all’azione di impugnazione delle delibere di approvazione del bilancio anche dopo che è stata proposta impugnazione alla delibera di approvazione del precedente bilancio, seppure le impugnazioni siano tutte fondate sui medesimi motivi; persiste infatti un interesse attuale e concreto del socio ad ottenere il risultato utile giuridicamente rilevante consistente nella rimozione, non altrimenti conseguibile, della delibera societaria che assume viziata e illegittima.

Relativamente al compenso degli amministratori, la disciplina codicistica si limita a dettare le modalità da seguire per fissare i compensi degli amministratori che sono determinati dall’assemblea (art. 2364, comma 1, n. 3 c.c.) e tendenzialmente all’atto della nomina (art. 2389 c.c.), ma non dice alcunché con riferimento ai parametri da seguire circa la determinazione nel quantum.

Pertanto, nel nostro ordinamento, la determinazione di compensi “congrui” o “ragionevoli” non forma in re ipsa oggetto di un espresso obbligo di legge, né è possibile rinvenire nell’attuale assetto normativo i criteri in base ai quali detta adeguatezza può in concreto essere accertata (fatti salvi alcuni specifici regolamenti per alcune tipologie di società, come per quelle operanti nel settore delle assicurazioni, ove si tiene conto delle linee guida dettate dal Regolamento IVASS n. 38 del 3 luglio 2018).

Dunque il sindacato giudiziale sulla congruità del quantum inevitabilmente, si sostanzia in una valutazione che è diretta non ad accertare, in sostituzione delle scelte istituzionalmente spettanti all’assemblea dei soci, la convenienza o l’opportunità della deliberazione per l'interesse della società, bensì ad identificare, nell’ambito di un giudizio di carattere relazionale, teso a verificare la pertinenza, la proporzionalità e la congruenza della scelta, un eventuale motivo di illegittimità desumibile dalla irragionevolezza della misura del compenso stabilita in favore dell’amministratore.

E' inammissibile per carenza di interesse l’impugnativa del bilancio in cui sono iscritti i compensi deliberati in favore degli amministratori, quando la delibera di determinazione dei compensi è già stata impugnata.

Diretta conseguenza è che coloro che hanno fatto valere determinate pretese d’invalidità di una delibera non solo non hanno l’onere di impugnare la successiva delibera di approvazione del bilancio che ne recepisce la determinazione sostanziale, sino alla definitività della sentenza, ma non hanno nemmeno il diritto di farlo, proprio perché la pretesa all’adempimento di quanto imposto dal citato art. 2377 c. c. diventa concreta ed attuale nel momento in cui le denunciate invalidità sono state definitivamente accertate in sede giudiziale.

È annullabile, secondo quanto previsto dall’art. 2377, co. 2, c.c., la delibera dell’assemblea di società cooperativa a responsabilità limitata adottata con il voto determinante di soggetti che, alla data dell’assemblea, non risultavano ancora iscritti quali soci nel registro delle imprese, in quanto adottata in violazione dell’art. 2538, co. 1, c.c., il quale sancisce che “nelle assemblee hanno diritto di voto coloro che risultano iscritti da almeno novanta giorni nel libro dei soci.”

La deliberazione assembleare societaria assunta, in seconda convocazione, non preceduta dalla verbalizzazione del mancato raggiungimento delle maggioranze richieste per la sua costituzione in prima convocazione, non può essere considerata "inesistente", possedendo tutti gli elementi per essere riconducibile al modello legale delle deliberazioni assembleari e per essere imputata alla società nel cui ambito viene assunta, e ponendo solo problemi di validità legati all'accertamento della maggioranza necessaria per assumere la deliberazione.

Non ogni incompletezza o inesattezza del verbale inficia la validità della delibera assembleare, considerato che l’art. 2377, co. 5, n. 3, del c.c. limita la rilevanza dell’incompletezza o inesattezza del verbale ai fini dell’annullamento della delibera all’ipotesi in cui siano tali da impedire l’accertamento del contenuto, degli effetti e della validità della deliberazione. In tal senso, la mancata allegazione al verbale di documenti prodotti dai soci non determina di per sé l’invalidità ai sensi dell’art. 2377 c.c., per l’incompletezza dello stesso.

Nelle società di capitali il diritto del socio a percepire gli utili presuppone e necessita di una preventiva delibera assembleare che ne disponga la distribuzione. Il socio ha, dunque, una aspettativa ma non un diritto di credito esigibile sino a quando l’assemblea, in sede di approvazione di bilancio (o, comunque, anche in un momento successivo), non decida circa la distribuzione, l’accantonamento o il reimpiego degli utili nell’interesse della stessa società.

La delibera assunta dalla maggioranza di non distribuire l’utile di esercizio è censurabile (da un punto di vista sostanziale) unicamente sotto il profilo dell’abuso di maggioranza, il cui carattere abusivo deriva dalla condotta dei soci di maggioranza volta ad acquisire posizioni di indebito vantaggio in antitesi con l’interesse sociale e/o idonea a provocare la lesione della posizione degli altri soci (rendendo più onerosa la partecipazione o sacrificando la legittima aspettativa di remunerazione dell’investimento in violazione del canone di buona fede e correttezza (ex art. 1175 e 1375 c.c.) nella esecuzione del contratto sociale (ove l’esercizio in comune dell’attività economica avviene proprio “allo scopo di dividerne gli utili”). Tuttavia, grava sul socio di minoranza che impugna la delibera l’onere di provare in giudizio che la decisione dell’accantonamento degli utili sia viziata sotto il profilo dell’abuso di maggioranza.

A tal proposito, la mancata distribuzione per diversi esercizi dell’utile sociale costituisce un indice rivelatore ma non è di per sé sufficiente a dimostrare il carattere abusivo della delibera di accantonamento (ciò anche in considerazione del fatto che la stessa produce effetti positivi diretti sul patrimonio della società e riflessi sul valore delle partecipazioni dei soci), rivestendo elemento determinante ai fini della decisione la valutazione circa le concrete ed effettive motivazioni sottese alla volontà della maggioranza. Tuttavia, il sindacato sull’esercizio del potere discrezionale della maggioranza deve, comunque, arrestarsi alla legittimità della deliberazione attraverso l’esame di aspetti all’evidenza sintomatici della violazione della buona fede e non può spingersi a complesse valutazioni di merito in ordine all’opportunità delle scelte di gestione e programma dell’attività comune sottese all’accantonamento dell’utile.

Non può di regola essere demandato né all’assemblea né tantomeno agli organi della cooperativa il potere di imporre al socio versamenti in denaro ulteriori rispetto all’iniziale conferimento, salvo che tale potere non sia stabilito da una clausola statutaria per i fini dell’espletamento dell’attività della cooperativa e per il perseguimento dello scopo sociale.

La deliberazione dell’assemblea di una società cooperativa, con cui la maggioranza imponga ai soci nuove prestazioni accessorie, ovvero modifichi quelle previste dall’atto costitutivo non è di per sé nulla per l’impossibilità dell’oggetto, né inesistente per provenienza da un organo sfornito di potere, ma è soltanto impugnabile, se contraria alla legge o all’atto costitutivo, nei modi e nei termini previsti dall’articolo 2377 c.c.

La figura dell'abuso del potere di maggioranza non trova diretto fondamento nella legge, ma ha origini di matrice giurisprudenziale. Tale profilo di invalidità è considerato integrato laddove la delibera risulti arbitrariamente e fraudolentemente volta al perseguimento di interessi divergenti da quelli societari, ovvero preordinata alla lesione degli interessi dei soci di minoranza. Così delineata, è l'unica ipotesi in cui al giudice è concesso un esame del merito della delibera societaria, andando oltre un controllo di mera legalità formale. In tali ipotesi formalmente non vi è violazione di alcuna disposizione di legge o di atto costitutivo, ma il principio di maggioranza, usato per l'approvazione delle delibere societarie, viene strumentalizzato a danno degli interessi della minoranza assembleare.

Orientamento ormai consolidato sostiene che l'abuso di potere costituisca una violazione della clausola generale di correttezza e buona fede contrattuale nell'esecuzione del contratto sociale, che trova fondamento negli artt. 1175 e 1375 c.c., sull'assunto che le delibere assembleari costituiscono fondamentali momenti esecutivi del contratto di società. Tali norme impongono che i soci informino il proprio operato ai suddetti principi, imponendo un impegno di cooperazione in base al quale ciascun socio deve tenere condotte "idonee a soddisfare le legittime aspettative degli altri membri della compagine societaria" (Cass. 11 giugno 2003, n. 9353)

In sostanza, una delibera può definirsi invalida per abuso del potere di maggioranza quando essa non trovi alcuna giustificazione nell'interesse della società, o perché tesa al perseguimento da parte dei soci di maggioranza di un interesse personale antitetico con quello sociale, oppure perché espressione di un'attività fraudolenta dei soci di maggioranza preordinata a ledere i diritti di partecipazione e degli altri diritti patrimoniali spettanti ai soci di minoranza. Tali requisiti evidenziati non sono richiesti congiuntamente, ma in alternativa.

In tema di onere della prova, il socio che assume l'illegittimità della deliberazione per abuso della maggioranza sarà tenuto a provare che la maggioranza, attraverso il deliberato impugnato, abbia perseguito interessi extrasociali, ovvero che questi interessi erano finalizzati a danneggiare la minoranza. Soprattutto sarà onere della parte impugnante dimostrare che alla base della decisione della maggioranza non vi fosse alcun interesse sociale e che alcun vantaggio per la società possa derivarne.

In tema di onere della prova nel caso di impugnativa della delibera di aumento di capitale per abuso della maggioranza, la giurisprudenza ritiene che - pur non risultando decisiva - assume una fondamentale importanza la difficoltà economica del socio a sottoscrivere detto aumento di capitale. In tale ipotesi, potrebbe essere dichiarata l'invalidità della delibera, qualora i soci di maggioranza fossero a conoscenza della situazione di difficoltà del socio di reperire i mezzi necessari per procedere alla sottoscrizione. Prospettandosi tale circostanza, si può ritenere che la decisione della maggioranza di aumentare il capitale avesse come obiettivo quello di pregiudicare il socio di minoranza, così pervenendo ad una pronuncia di invalidità.

Ai fini dell'annullamento di una delibera di aumento di capitale a pagamento perché ritenuta finalizzata esclusivamente alla riduzione proporzionale del peso della partecipazione del socio ricorrente, approfittando consapevolmente della sua difficoltà che non gli consentiva la sottoscrizione delle azioni di nuova emissione, il socio impugnante deve dimostrare:
- il fatto che, al momento della delibera, egli si trovava in una situazione di illiquidità tale da determinare una sproporzione rilevante tra la propria situazione finanziaria e l'importo di capitale da sottoscrivere;
- la consapevolezza che di tale condizione i soci i cui voti sono risultati determinati per l'approvazione della delibera;
- l'assenza di ragioni oggettive in grado di giustificare l'aumento di capitale nell'interesse della società (Trib. Bologna del 09.07.2009; Trib. Torino del 05.11.2015).

È annullabile la delibera assembleare di s.r.l. avente ad oggetto il riconoscimento del compenso e del rimborso spese in favore dell’amministratore, approvata con il voto determinante del socio in conflitto di interessi, quando essa risulti dannosa per la società, in assenza di margini di utili tali da giustificare e consentire l'attribuzione di tali compensi.

Il diritto alla remunerazione degli amministratori ha natura disponibile e, pertanto, alla luce dell'art. 2389, secondo comma, c.c. è legittima la clausola statutaria di s.r.l. con cui si prevede una remunerazione costituita in tutto o in parte dalla partecipazione agli utili o con cui si prevede che l'attività dell'amministratore sia prestata a titolo gratuito.

La sostituzione di una delibera nulla in corso di procedimento, definito con declaratoria di cessazione della materia del contendere, non determina la compensazione delle spese di lite. Per il principio di soccombenza virtuale, infatti, la parte soccombente deve essere condannata al pagamento delle spese processuali.