L’art. 15, co. 3, d.lgs. n. 39/2010, per il quale il dies a quo del termine quinquennale di prescrizione della responsabilità dei revisori deve essere individuato nella data della relazione di revisione sul bilancio emessa al termine dell’attività di revisione cui si riferisce l’azione di risarcimento, costituisce lex specialis, di indubbio favore, che esclude l’applicabilità in via analogica delle regole dettate per l’azione di responsabilità contro gli amministratori e i sindaci con i quali pure il revisore sia chiamato in correità; e che ricomprende indistintamente tutte le azioni risarcitorie, di qualunque natura, esperibili ai sensi del medesimo art. 15 contro il revisore dalla società revisionata come anche dai soci di questa e dai terzi in genere. Tale norma presenta caratteri di possibile illegittimità costituzionale [pertanto, il tribunale ha sollevato, con separata ordinanza, quesitone di legittimità dell’art. 15, co. 3, d.lgs. n. 39/2010].

La mancanza di autorizzazione del giudice delegato al curatore perché intraprenda un giudizio, concernendo un'attività svolta nell'esclusivo interesse del fallimento procedente, è suscettibile di sanatoria con effetto ex tunc, anche mediante successiva autorizzazione nel corso del processo, purché l'inefficacia degli atti non sia stata nel frattempo già accertata e sanzionata dal giudice.

L’atto di citazione, pur se invalido come domanda giudiziale, inidoneo cioè a produrre effetti processuali, può tuttavia valere come atto di costituzione in mora, ed avere perciò l'efficacia interruttiva della prescrizione, qualora, per il suo specifico contenuto e per i risultati cui è rivolto, possa essere considerato come richiesta scritta stragiudiziale di adempimento rivolta dal creditore al debitore ex art. 2943, co. 4, c.c.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali. L’azione ex art. 146 l.fall. implica una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi ed indipendenti; tant’è che il curatore può, anche separatamente, formulare le domande risarcitorie in commento, una di natura contrattuale (l’azione sociale di responsabilità), l’altra di natura extracontrattuale (l’azione di responsabilità verso i creditori). Tali azioni non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto, che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell’onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili ed il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

L’azione sociale di responsabilità ex art. 2393 c.c. si prescrive nel termine di cinque anni; il termine, in applicazione del principio generale di cui all’art. 2935 c.c., decorre dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società; il decorso rimane sospeso per l’amministratore, a norma dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dalla carica. L’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. si prescrive nel termine di cinque anni; il termine decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza del patrimonio sociale, per l’inidoneità dell’attivo, raffrontato alle passività, a soddisfare i loro crediti. In ragione della onerosità della prova gravante sulla procedura che agisce, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione dell’azione de qua e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sugli amministratori convenuti l’onere di fornire prova contraria della diversa data anteriore di conoscibilità dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

L’azione prevista dall'art. 2394 c.c. è caratterizzata dal fatto che il danno prospettabile dal creditore è esclusivamente quello indiretto scaturente dalla riduzione della garanzia patrimoniale costituita dal patrimonio sociale, danno che colpisce indistintamente tutto il ceto creditorio pregiudicato dall’insufficiente capienza patrimoniale del debitore. Ben diversa è l’azione individuale del socio e del terzo prevista dall’art. 2395 c.c. (per le s.p.a.) e dell’art. 2476, co. 7, c.c. (per le s.r.l.), che identificano la responsabilità dell’amministratore per danni diretti (cioè danni non indirettamente derivanti dalla perdita del patrimonio sociale) alle ragioni dei creditori per fatti dolosi o colposi. Dalla radicale differenza tra le due azioni discende che ogni eventuale mutamento di domanda in corso di causa costituisce inammissibile mutatio libelli.

In tema di azioni nei confronti dell’amministratore di società, a norma dell’art. 2395 c.c., il terzo (o il socio) è legittimato, anche dopo il fallimento della società, all’esperimento dell’azione (di natura aquiliana) per ottenere il risarcimento dei danni subiti nella propria sfera individuale, in conseguenza di atti dolosi o colposi compiuti dall’amministratore, solo se questi siano conseguenza immediata e diretta del comportamento denunciato e non il mero riflesso del pregiudizio che abbia colpito l’ente, ovvero il ceto creditorio per effetto della cattiva gestione, dovendosi proporre, altrimenti, l’azione, contrattuale, di cui all’art. 2394 c.c., esperibile, in caso di fallimento della società, dal curatore, ai sensi dell’art. 146 l.fall.

L’azione di responsabilità prevista dall’art. 2395 c.c. ha natura aquiliana, è esperibile dal socio o dal terzo al fine di ottenere il risarcimento del danno direttamente subito nella propria sfera giuridica in conseguenza di fatti illeciti compiuti dagli amministratori e, al pari di ogni altra azione risarcitoria, richiede l’accertamento della condotta contra legem dell’amministratore e la prova del nesso di causalità immediata e diretta che la lega al pregiudizio lamentato dal danneggiato. Dalla natura extracontrattuale della responsabilità invocata deriva, altresì, l’onere da parte dell’attrice di provare in giudizio tutti gli elementi costitutivi del fatto illecito descritto e, in particolare, la specifica condotta dolosa o colposa attribuita all’amministratore e il nesso causale di derivazione diretta da essa del pregiudizio lamentato, non essendo sufficiente a fondare la pretesa risarcitoria il mero inadempimento della società alle obbligazioni contrattuali assunte nei confronti del terzo danneggiato.

L’amministratore di una società a responsabilità limitata è responsabile nei confronti dei creditori sociali qualora, nel caso in cui la società amministrata abbia subito perdite consistenti e rilevanti, che avrebbero dovuto indurre l’amministratore ad assumere le doverose iniziative a tutela del patrimonio sociale, egli abbia proseguito l’attività d’impresa nonostante le perdite avessero eroso integralmente il capitale sociale. Tale responsabilità discende direttamente dalla violazione degli obblighi di attivarsi senza indugio, contenuti nell’art. 2485 c.c.

L’azione proposta ex art. 2395 c.c. ha natura extracontrattuale e ne ricorrono i presupposti quando vi è la prova di una condotta dolosa o colposa posta in essere in violazione degli obblighi previsti dalla legge o dallo statuto, di un pregiudizio diretto ed immediato al patrimonio individuale del socio o del terzo e della sussistenza di un nesso di causalità tra condotte e pregiudizio.

L’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. si propone di tutelare l’integrità del patrimonio sociale, in relazione all’obbligo della sua conservazione; essa riveste natura di azione aquiliana ex art. 2043 c.c. in cui il danno ingiusto è integrato dalla lesione dell’aspettativa di prestazione dei creditori sociali, a garanzia della quale è posto il patrimonio della società, trovando così fondamento nel principio generale della tutela extracontrattuale del credito di cui agli artt. 2740 e 2043 c.c.

Tra gli obblighi esistenti in capo all’amministratore vi sono sicuramente quelli di tutelare il patrimonio sociale e conservare, con esso, la garanzia di soddisfazione dei creditori. Affinché vi possa essere risarcimento per comportamento illegittimo dell’amministratore, occorre tuttavia che sia provata non solo l’illiceità del comportamento, ma anche la conseguenza dannosa che da questa discende, in modo causalmente connesso.

L’azione individuale del socio nei confronti dell’amministratore di una società di capitali non è esperibile quando il danno lamentato costituisca solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale, giacché tanto l’art. 2395 c.c. - in materia di S.p.A. -  quanto l’art. 2476, comma 7, c.c. - in materia di S.r.l. - esigono che il singolo socio o il terzo sia stato danneggiato ‘direttamente’ dagli atti colposi o dolosi dell’amministratore, mentre il diritto alla conservazione del patrimonio sociale appartiene unicamente alla società.

La mancata percezione degli utili e la diminuzione di valore della quota di partecipazione non costituiscono danno diretto del singolo socio, poiché gli utili fanno parte del patrimonio sociale fino all’eventuale delibera assembleare di distribuzione e la quota di partecipazione è un bene distinto dal patrimonio sociale la cui diminuzione di valore è conseguenza soltanto indiretta ed eventuale della condotta dell’amministratore.

È elusiva (e comporta quindi responsabilità dell'amministratore) l'operazione societaria di scioglimento, liquidazione e cancellazione dal Registro delle Imprese di una società, con contestuale costituzione di una NewCo con denominazione, oggetto sociale, partecipazioni e amministrazione analoghi, all'unico scopo di non adempiere con il patrimonio sociale a un debito della stessa (nella specie, il pagamento delle spese processuali quale soccombente in un precedente contenzioso).

L'ingiustizia del danno risiede nella lesione di un interesse giuridicamente rilevante qual è il diritto di credito, in assenza di una legittima causa di giustificazione: la liquidazione della società e la sua successiva cancellazione dal Registro delle Imprese costituisce nel caso di specie l'evento di danno, condizione per la successiva impossibilità di recuperare il credito, che costituisce il  danno risarcibile.

In caso di contratto di conto deposito merci stipulato tra due società, l'appropriazione indebita da parte della depositaria delle merci di appartenenza della società depositante può giustificare l'accoglimento, in favore di quest'ultima, dell'azione di responsabilità di cui all'art. 2395 c.c. nei confronti dell'amministratore unico della società depositaria. Non vale ad escludere la responsabilità del convenuto amministratore unico della società depositaria la circostanza per cui non fosse quest'ultimo a presidiare direttamente il sito presso cui erano depositate le merci, né tantomeno l'espressa pattuizione, presente nel contratto di conto deposito merci, secondo cui della gestione del deposito, della movimentazione dei prodotti e delle eventuali differenze tra giacenze reali e contabili dovesse ritenersi responsabile la società depositante.

L’avverbio “direttamente” contenuto nel solo art. 2395 c.c. e nel 2476, co. 7, c.c. rende palese il discrimen rispetto l’azione ex art. 2394 e 2476, co. 6, che non va individuato nei presupposti stabiliti dalla legge per il sorgere di tali forme di responsabilità dell’amministratore (che consistono pur sempre nella violazione, dolosa o colposa, dei doveri ad essi imposti dalla legge o dall’atto costitutivo), bensì nelle conseguenze che il comportamento illegittimo abbia determinato nella sfera giuridica dell’istante. Conseguentemente, se il danno allegato, come nel caso di specie, costituisce solo il riflesso di quello cagionato al patrimonio sociale, deve concludersi che si è al di fuori dell’ambito di applicazione dell’art. 2395 e 2476, co. 7, c.c., in quanto tali norme richiedono che il danno debba avere investito direttamente il patrimonio dell’attore così che esula dall’ambito del danno risarcibile qualsiasi pregiudizio che sia il mero riflesso del depauperamento del patrimonio sociale.

Al fine di accertare la responsabilità degli amministratori di S.r.l. ex art 2476, comma 7, c.c (o ex art 2395 cc in caso di amministratore di S.p.A.) verso i terzi che abbiano stipulato un contratto con la società, né è sufficiente detta loro qualità, né ex se può bastare l’inadempimento ad obblighi del contratto, dovendo accertarsi, perchè si configuri una responsabilità personale dell’amministratore, un quid pluris a tal titolo.
Inoltre la responsabilità personale dell’amministratore verso il terzo contraente ex art 2476, comma 7, c.c. (a differenza della responsabilità ex art 2476, comma 6 c.c.) è una responsabilità per danno “diretto” e non dunque responsabilità per un danno integrato dalla insoddisfazione della pretesa creditoria discendente dalla insufficienza patrimoniale determinata dalla mala gestio; necessita pertanto la allegazione e prova di condotta dolosa o colposa degli amministratori idonea causalmente a determinare un danno “diretto” al creditore e cioé un danno incidente direttamente sulla sua sfera patrimoniale (e non dunque meramente derivato dalla perdita della “garanzia patrimoniale generica” integrata dalla riduzione del patrimonio sociale idoneo a soddisfare il suo credito, danno che rientra invece nel perimetro del danno “riflesso” azionabile ex art 2476, comma 6 c.c. ) e la allegazione del nesso di causalità tale per cui il danno non solo sia diretto ma sia altresì legato da nesso di causalità immediata con la mala gestio e ciò sia conseguenza “immediata e diretta” della suddetta condotta illecita secondo i principi generali (v. art 1223 cc. richiamato quanto alla responsabilità extracontrattuale dall’art 2056 cc).

(nel caso di specie il Tribunale ha accolto la domanda di responsabilità degli attori nei confronti di amministratori, riscontrando in capo a questi ultimi comportamenti dolosi volti ad indurre gli attori a credere a una situazione artefatta, quantificando il danno subito non solo in quello patrimoniale ma anche in quello non patrimoniale derivante dal fatto-reato di truffa contrattuale ai sensi dell'art. 2059 c.c., che, quale species del più ampio genus del danno non patrimoniale ("patema d’animo", ossia “una sofferenza interna che non è accertabile con metodi scientifici e che, come tutti i moti d’animo, può essere provato in modo diretto solo quando assume connotati eclatanti") può accertarsi tramite presunzioni, fatti notori e massime di esperienza).

L’art. 2395 cc delinea un sistema di responsabilità volto a tutelare i soci ed i terzi che si fonda sul presupposto di un pregiudizio arrecato direttamente al patrimonio del singolo senza che da ciò derivi un danno per la società: infatti, l’elemento di diversità dell’azione individuale di responsabilità rispetto all’azione sociale (art. 2393 cc) ed a quella dei creditori sociali (art. 2394 cc) è rappresentato dall’incidenza diretta del danno sul patrimonio del socio o del terzo: mentre l’azione sociale è finalizzata al risarcimento del danno al patrimonio sociale, che incide solo indirettamente sul patrimonio dei soci per la perdita di valore delle loro azioni, e l’azione dei creditori sociali mira al pagamento dell’equivalente del credito insoddisfatto a causa dell’insufficienza patrimoniale causata dall’illegittima condotta degli amministratori, e quindi ancora una volta riguarda un danno che costituisce il riflesso della perdita patrimoniale subita dalla società, l’azione individuale in argomento postula la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società (nel caso di specie, la sottrazione non giustificata  da parte dell'amministratore alla società debitrice di risorse finanziarie necessarie per adempiere ad un mutuo della società aveva contribuito a porre la stessa in condizione di subire l’iniziativa espropriativa della banca mutuante e la conseguenza di tale azione è stata sopportata anche dal terzo assegnatario degli immobili costruiti dalla società, impendendosi la stipula degli atti di assegnazione entro il termine previsto contrattualmente).

L'interlocuzione sistematica con le banche e con gli altri soci, figurando nella veste di rappresentante della società, così come l'intervento continuo nella gestione dell’impresa, impartendo istruzioni rilevanti per il perseguimento dell’oggetto sociale, costituiscono prove sufficienti dello svolgimento dell'attività di amministratore di fatto il quale richiede lo svolgimento di funzioni gestorie con carattere di sistematicità e completezza tali da concretarsi nell’impartire direttive rilevati anche per le scelte operative della società.