Lo strumento tipico che l'ordinamento accorda al socio di minoranza qualificata della spa che sia titolare di una partecipazione pari almeno al 10% al fine di ottenere la revoca giudiziale dell'amministratore è quello previsto dall'art. 2409 c.c. e non se ne possono riconoscere altri. In particolare, al socio di minoranza di spa è dato dal legislatore lo strumento di tutela per conseguire la revoca giudiziale dell'amministratore previsto dall'art. 2409 c.c., si tratta, questa, di una precisa scelta del legislatore che non ha predisposto all'interno della disciplina della spa una norma analoga all'art. 2476 co. 3, c.c. la quale riconosce al socio di minoranza della srl, oltre all'azione di responsabilità dell'amministratore, anche l'azione di revoca dell'amministratore esperibile pure in via cautelare. Il rimedio cautelare tipico accordato al socio della srl dall’art 2476 comma 3 c.c.. non è estensibile alla spa, nemmeno nel quadro attuale che vede l’apertura della tutela ex art 2409 c.c. anche alle srl.. La ratio della diversa disciplina tra spa e srl sta nella diversità del tipo delle due società di capitali; da un lato nella più intensa base personale della srl, nel più stretto rapporto fra i suoi soci e la gestione sociale che giustifica l’attribuzione a ciascun socio (al pari di ciò che si riscontra nella società di persone, art 2259 u.c. c.c.) della facoltà di chiedere la revoca dell’organo gestorio oltre che la facoltà di agire, senza sbarramenti di partecipazione sociale, per far valere la responsabilità sociale dell’amministratore; dall’altro in una più marcata struttura organizzativa retta dal principio di maggioranza della spa, dove il potere di revoca dell'amministratore sta solo in capo alla assemblea ex artt. 2383 e 2393, co 5, c.c. e non al socio di minoranza il quale, se minoranza qualificata, può attivare lo strumento di controllo previsto dall'art. 2409 c.c..

Nell’ambito del controllo di legalità sull’amministrazione (ora anche) delle società a responsabilità limitata di cui all’art. 2409 c.c., volto a ripristinare la legalità e la regolarità della gestione attraverso l’adozione di provvedimenti diretti al riassetto amministrativo e contabile della società che possono giungere alla revoca di amministratori e sindaci e alla nomina di un amministratore giudiziario, le “irregolarità” vanno intese nel senso di violazione di doveri che, per legge o per statuto, gravano sugli amministratori in funzione della gestione e devono attenere alla “legittimità” della stessa e non investire l’opportunità o la convenienza di scelte imprenditoriali ed economiche.

Dette irregolarità giustificano un intervento dell’autorità giudiziaria, in funzione di ripristino, solo se “gravi” e “attuali”, nonché laddove persistano al momento dell’adozione del provvedimento, nella loro potenzialità lesiva dell’interesse della società.

La revoca cautelare dell’amministratore prevista dall’art. 2476, terzo comma, cod. civ, deve ritenersi ammissibile non solo se proposta quale tutela strumentale ad un’azione di responsabilità di natura risarcitoria ma anche in relazione ad un’azione meritale di revoca dell’amministratore. Nel primo caso la cautela assume una natura latu sensu conservativa poiché non tutela il vero e proprio diritto al risarcimento del danno - per il quale è esercitabile il sequestro conservativo - ma piuttosto mira a prevenirne l’aggravamento, nel secondo caso assume una natura anticipatoria della revoca definitiva. In effetti, il termine “altresì”, contenuto nella disposizione normativa in esame, deve essere considerato ed intendersi come attributivo di un potere aggiuntivo del socio, svincolato rispetto alla proposizione della azione sociale di responsabilità, ovvero quello di proporre l’azione non solo cautelare ma anche di merito per la revoca dello stesso amministratore, non sussistendo quindi alcuna violazione dell’art. 2908 cod. civ.. Tale orientamento si ritiene possa essere ribadito anche con l’entrata in vigore del D. Lgs. N. 14/2019, che ha esteso anche alle s.r.l. la tutela prevista dall’art 2409 cod. civ. Si tratta di due tutele che possono considerarsi concorrenti, prevedendo regimi diversi quanto, ad esempio, a legittimazione (potendo, il rimedio di cui all’art. 2476 cod. civ. essere esercitato da ciascun socio a prescindere dall’entità delle partecipazioni) e alla tipologia dei provvedimenti che possono essere assunti dal Tribunale, che, in senso al procedimento di cui all’art. 2409 cod. civ. può adottare provvedimenti di diversa natura. Deve peraltro osservarsi che l’amministratore provvisorio nominato dal Tribunale assolve un munus di durata provvisoria, laddove invece, nel caso di revoca cautelare, la nomina del nuovo amministratore è rimessa alla società e potrebbe assumere maggiore stabilità.

L'azione di responsabilità sociale promossa contro amministratori di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l'attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi, mentre sul convenuto incombe l'onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi imposti. Nel caso di azione di revoca dell’amministratore, le allegazioni devono essere idonee a comprovare l’esistenza di gravi irregolarità gestorie, foriere di un grave pregiudizio al patrimonio sociale. Ai fini dell’accoglimento della domanda risarcitoria, parte attrice deve poi provare l’esistenza del danno lamentato, la sua quantificazione e la sua riconducibilità alla condotta dell’amministratore convenuto.

I doveri di controllo imposti ai sindaci sono contraddistinti da particolare ampiezza e si estendono a tutta l’attività sociale in funzione della tutela e dell’interesse dei soci e di quello concorrente dei creditori sociali e si concretizzano nel controllo dell'amministrazione della società, nella vigilanza sull'osservanza della legge e dell'atto costitutivo, nella verifica della regolare tenuta della contabilità sociale, della corrispondenza del bilancio alle risultanze dei libri e delle scritture contabili, e nell'osservanza delle norme poste per la valutazione del patrimonio sociale (cd. responsabilità concorrente con gli amministratori). Il sindaco, dunque, non risponde in modo automatico per ogni fatto dannoso aziendale in ragione della sua mera "posizione di garanzia": ai fini dell'esonero dalla responsabilità, è necessario che egli abbia esercitato o tentato di esercitare l'intera gamma dei poteri istruttori ed impeditivi affidatigli dalla legge. Da un lato, solo un più penetrante controllo, attuato mediante attività informative e valutative - in primis, la richiesta di informazioni o di ispezione ex art. 2403-bis c.c. - può dare concreto contenuto all'obbligo di tutela degli essenziali interessi affidati al collegio sindacale, cui non è consentito di rimanere acriticamente legato e dipendente dalle scelte dell'amministratore, quando queste collidano con i doveri imposti dalla legge, al contrario avendo il primo il dovere di individuarle e di segnalarle ad amministratori e soci, non potendo assistere nell'inerzia alle altrui condotte dannose senza neppure potersi limitare alla richiesta di chiarimenti all'organo gestorio, ma dovendosi spingere a pretendere dal medesimo le cd. azioni correttive necessarie. Dall'altro lato, il sindaco dovrà fare ricorso agli altri strumenti previsti dall'ordinamento, come i reiterati inviti a desistere dall'attività dannosa, la convocazione dell'assemblea ai sensi dell'art. 2406 c.c. (ove omessa dagli amministratori, o per la segnalazione all'assemblea delle irregolarità di gestione riscontrate), i solleciti alla revoca delle deliberazioni assembleari o sindacali illegittime, l'impugnazione delle deliberazioni viziate, il ricorso al tribunale per la nomina dei liquidatori ex art. 2487 c.c., la denunzia al tribunale ex art. 2409 c.c. o all'autorità giudiziaria penale, ed altre simili iniziative.

Una volta che nello stesso giudizio vi siano domande per le quali è necessario nominare un curatore speciale alla società e domande che invece non lo richiedono, e queste domande cumulate siano legate da un vincolo di connessione tale da rendere necessario – per esigenze di speditezza del giudizio – il simultaneus processus e dunque inopportuna la separazione delle cause, non è possibile che la società stia nel giudizio con una doppia rappresentanza, e l’estensione dei poteri del curatore speciale è un atto dovuto.

La revoca dell’amministratore prevista dall’art. 2476, terzo comma, c.c., deve ritenersi ammissibile non solo se proposta in via cautelare quale tutela strumentale ad una domanda risarcitoria, ma anche in relazione ad un’azione di merito tesa ad ottenere la revoca dell’amministratore. Nel primo caso la domanda cautelare di revoca assume una natura latu sensu conservativa poiché non tutela il vero e proprio diritto al risarcimento del danno – per il quale è esercitabile il sequestro conservativo – ma mira a prevenirne l’aggravamento, nel secondo caso, invece, l’istanza cautelare assume una natura anticipatoria degli effetti di una pronuncia costitutiva di merito di revoca. In effetti, il termine “altresì”, contenuto nell’art. 2476, terzo comma, c.c. deve essere interpretato nel senso che al socio viene attribuito un potere aggiuntivo e svincolato rispetto alla proposizione dell’azione sociale di responsabilità, ossia quello di proporre la domanda non solo cautelare ma anche di merito per la revoca dello stesso amministratore, cosicché non è ravvisabile alcuna violazione del principio di tassatività delle domande e delle sentenze di natura costitutiva previsto dall’art. 2908 c.c. L’art. 2476 c.c., dunque, nel prevedere il potere del socio di chiedere la revoca cautelare dell’amministratore, necessariamente contempla anche il potere di proporre una domanda di revoca di merito, anche perché non è concepibile una misura cautelare non strumentale ad una decisione a cognizione piena. Depone in tal senso anche il fatto che, sul piano del fumus boni juris, la revoca cautelare non presuppone necessariamente la sussistenza di un danno da risarcire, poiché il legislatore indica espressamente quale requisito l’esistenza di gravi irregolarità, indipendentemente dalla sussistenza di un pregiudizio da ristorare. Ai fini della revoca cautelare, dunque, il danno può essere anche meramente potenziale, e ciò conferma che la revoca deve ritenersi ammissibile non solo in via cautelare quale misura di carattere lato sensu conservativo rispetto ad una domanda risarcitoria, ma anche quale anticipatoria degli effetti di un’azione di merito avente il medesimo contenuto.

Le tutele previste agli artt. 2409 c.c. e 2476 c.c. vanno considerate concorrenti, giacché prevedono regimi diversi quanto, ad esempio, alla legittimazione e alla tipologia dei provvedimenti che possono essere assunti dal Tribunale. Sotto il primo profilo, è sufficiente rilevare che la revoca ex art. 2476 c.c. può essere richiesta da ciascun socio a prescindere dall’entità delle partecipazioni, che, invece, è un aspetto che viene in gioco ai fini della proposizione del ricorso ex art. 2409 c.c. Sotto il secondo profilo, invece, va osservato che nel procedimento di cui all’art. 2409 c.c. il Tribunale può adottare provvedimenti anche di natura diversa rispetto alla revoca dell’amministratore e che l’amministratore provvisorio che viene nominato assolve un munus di durata provvisoria; diversamente, nel caso della revoca ex art. 2476 c.c., la nomina del nuovo amministratore è rimessa alla società e potrebbe assumere maggiore stabilità.

Il collegio sindacale risponde, oltre che del danno arrecato dai suoi componenti alla società e al ceto creditorio a causa della violazione dei loro doveri o dal loro non diligente adempimento, anche – come espressamente previsto dall’art. 2407, co. 2, c.c. – in solido con gli amministratori per gli illeciti commessi da questi ultimi, quando il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformità ai loro obblighi.

Il collegio sindacale, qualora rilevi, ai sensi dell'art. 2407 c.c., un abusivo ricorso alla procedura di concordato preventivo – per l’assenza di reali prospettive di riuscita di un piano di concordato –, è onerato di sollevare la questione all'interno della società e di adottare conseguenti iniziative, da ultimo il ricorso alla denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c.; diversamente operando, risponde in solido con gli amministratori.

Il ricorso abusivo al concordato preventivo avviene quando esso è unicamente volto a posticipare fraudolentemente il fallimento o l’adempimento agli obblighi conseguenti al verificarsi di una causa di scioglimento. Tale abusività pertiene alla condotta e allo stato soggettivo dell’organo amministrativo, che tale concordato presenta. Il concorso omissivo dei sindaci nella prosecuzione abusiva dell’attività mantiene il suo carattere colposo: infatti l’omissione è concettualmente compatibile con il dolo nella sola forma del dolo eventuale. Il ricorso abusivo alla procedura non è tale da determinare un autonomo danno, rispetto a quello derivante dalla pura e semplice continuazione dell’attività. Tale abuso invece rileva quale circostanza che rende irrilevante il beneficio di cui all’art. 182 sexies l.fall. e la sospensione degli obblighi conseguenti alla perdita di capitale. Ove il ricorso all’istituto sia abusivo, infatti, i benefici formalmente assicurati dalla disciplina di esso non rilevano a sollevare gli amministratori dal mancato assolvimento a tali obblighi, in quanto tali benefici sono stati ottenuti contra legem.

L'obbligazione risarcitoria solidale degli amministratori e dei sindaci può soggiacere a fatti estintivi, che operano secondo le regole ordinarie. La transazione relativa alla sola quota di responsabilità dei soggetti transigenti (ad esempio, dei soli amministratori) scioglie la solidarietà limitatamente a tali soggetti, lasciando intatta la responsabilità degli altri; sia tale transazione novativa o non novativa, essa opera solo sulla quota.

La prescrizione quinquennale dell’azione sociale di responsabilità verso il collegio sindacale decorre dal momento in cui la società – i suoi amministratori – è stata posta a conoscenza o è stata in grado di conoscere o avrebbe dovuto conoscere, operando con diligenza, l'effetto lesivo dei singoli atti o delle omissioni dei sindaci, costituenti ad esempio il mancato controllo o la mancata reazione rispetto a condotte gestorie indebite degli amministratori.

Perché possano essere emessi provvedimenti ex art. 2409 c.c. non è necessario fornire una prova rigorosa della sussistenza delle problematiche denunciate nella loro materialità, ma è sufficiente l'allegazione e la dimostrazione dell'esistenza di indizi oggettivi che rendano verosimile la denuncia e che vadano al di là del mero sospetto; dunque, va escluso che il tribunale possa giudicare e assumere provvedimenti sulla base di mere supposizioni e/o su rilievi critici totalmente indimostrati.

Le condotte denunciate devono costituire irregolarità, per tali intendendosi azioni o omissioni degli amministratori che comportino una violazione delle norme civili, penali, tributarie o amministrative o dello statuto o comunque delle regole di prudenza, diligenza o di corretta amministrazione e conservazione del patrimonio sociale. Conseguentemente, non sarebbe denunciabile la mera inopportunità delle scelte dell'amministratore (c.d. business judgment rule), posto che non si sia al cospetto di operazioni manifestatamente illogiche, irragionevoli o imprudenti oppure compiute in conflitto di interessi.

Le irregolarità denunciate devono essere connotate dal requisito della gravità, nel senso che devono essere di consistenza tale da comportare la violazione dei principi cardine della struttura organizzativa della società o da far emergere l'esistenza di una gestione complessivamente anomala e caratterizzata dal perseguimento di interessi extrasociali incompatibili con l'interesse della società amministrata. Si richiede, inoltre, che l'irregolarità oltre ad essere grave sia anche attuale al momento dell'intervento del tribunale, escludendo quindi che quest'ultimo possa intervenire laddove i comportamenti, per quanto consistenti in violazioni anche gravi, abbiano comunque esaurito i loro effetti. Da ultimo, l'irregolarità deve essere tale da poter arrecare danno alla società: non è dunque necessario che dalla stessa sia derivato un pregiudizio all'interesse sociale, essendo sufficiente anche il mero pericolo di danno futuro al medesimo.

Nel procedimento per il riassetto amministrativo e contabile della società di cui all'art. 2409 c.c., la condanna al pagamento delle spese processuali pronunciata a favore di colui che le abbia anticipate, partecipando al procedimento in forza di interessi giuridicamente qualificati dalla sua posizione rispetto alla corretta amministrazione della società, pur non essendo accessoria ad una decisione su diritti soggettivi, né collegabile a comportamenti anteriori al processo, è legittima nella parte in cui si fondi sulla soccombenza processuale dei controinteressati nel contrasto delle posizioni soggettive, anche se non può avere, comunque, ad oggetto le spese di ispezione giudiziale della società, che restano sempre a carico dei denuncianti.

La mancanza di scritture contabili, ovvero la sommarietà di redazione di esse o la loro inintelligibilità, non è di per sé sufficiente a giustificare la condanna dell’amministratore in conseguenza dell’impedimento frapposto alla prova occorrente ai fini del nesso di causalità rispetto ai fatti causativi del dissesto. Essa presuppone, invece, per essere valorizzata in chiave risarcitoria nel contesto di una liquidazione equitativa, che sia comunque previamente assolto l’onere della prova, e prima ancora dell’allegazione, circa la l’esistenza di condotte per lo meno astrattamente causative di un danno patrimoniale. Il criterio del deficit fallimentare è applicabile soltanto come criterio equitativo per l’ipotesi di impossibilità di quantificare esattamente il danno, sussistendo però la prova almeno presuntiva di condotte tali da generare lo sbilancio fra attivo e passivo.

Le scritture contabili hanno la funzione di rappresentare dei fatti di gestione e la loro mancanza o la loro irregolare tenuta sono illeciti meramente formali che certamente sono suscettibili di essere valorizzati ad esempio ai fini della revoca dell’amministratore o della denuncia al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c., ma che, ai fini della responsabilità dello stesso amministratore, non hanno di per sé soli una rilevanza tale da consentire di addebitare allo stesso sic et simpliciter la perdita.

Il risultato negativo di esercizio non è conseguenza immediata e diretta della mancata o dell’irregolare tenuta delle scritture contabili, ma del compimento da parte dell’amministratore di un atto di gestione contrario ai doveri di diligenza, prudenza, ragionevolezza e corretta gestione.

È onere di colui che afferma l’esistenza di una responsabilità dell’amministratore allegare specificamente l’atto o gli atti contrari ai doveri gravanti sull’amministratore, dimostrare l’esistenza di tale atto e del danno al patrimonio sociale. Soltanto una volta soddisfatti tali oneri, la mancanza delle scritture contabili rileva quale presupposto per l’utilizzo dei criteri equitativi differenziali. Il potere del giudice di liquidare equitativamente il danno ai sensi dell’art. 1226 c.c. presuppone pur sempre che vi sia la prova dell’esistenza del medesimo e del nesso di causalità ma che la quantificazione del danno non sia agevole; il potere, invece, non può essere esercitato né invocato dal danneggiato quale modalità per aggirare l’onere della prova relativamente agli elementi costitutivi dell’illecito.

Con riguardo alla responsabilità dell’amministratore per la violazione degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la quale sia stata compromessa da prelievi di cassa o pagamenti in favore di terzi in assenza di causa, deve ritenersi dimostrata per presunzioni la distrazione del denaro sociale da parte dell’amministratore ove questi non provi la riferibilità alla società delle spese o la destinazione dei pagamenti all’estinzione di debiti sociali.

L’art 2391 c.c. definisce una serie di fasi che devono essere seguite nel caso sussista un interesse proprio o di terzi: in primo luogo, l’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori di questa situazione di interesse per una determinata operazione; in secondo luogo, la notizia deve contenere la natura, i termini, l’origine e la portata del potenziale conflitto; in terzo luogo, la deliberazione del CdA deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione.

I presupposti per l’adozione dei provvedimenti previsti dall’art. 2409 c.c. sono: il compimento da parte degli amministratori, in violazione dei loro doveri, di gravi irregolarità nella gestione; il danno potenziale; l’attualità delle irregolarità. [Nel caso di specie il Tribunale ritiene sussistenti e attuali le gravi irregolarità richieste dalla norma, in ragione: a) dell’inosservanza della procedura prevista dall’art. 2391 c.c. in tema di conflitto di interessi con riferimento alla stipulazione di contratti di locazione; b) dell’assenza di valutazione in merito alla convenienza per la società di stipulare nuovamente i contratti con parti in conflitto di interessi, nonché dei forti dubbi sulla congruità dei nuovi canoni di locazione; c) dell'assenza di qualsivoglia concreta iniziativa da parte degli amministratori indipendenti per tutelare il patrimonio della società per gli ingenti danni subiti a causa di decenni di canoni notevolmente al di sotto dei valori di mercato.]