Una volta che nello stesso giudizio vi siano domande per le quali è necessario nominare un curatore speciale alla società e domande che invece non lo richiedono, e queste domande cumulate siano legate da un vincolo di connessione tale da rendere necessario – per esigenze di speditezza del giudizio – il simultaneus processus e dunque inopportuna la separazione delle cause, non è possibile che la società stia nel giudizio con una doppia rappresentanza, e l’estensione dei poteri del curatore speciale è un atto dovuto.

La revoca dell’amministratore prevista dall’art. 2476, terzo comma, c.c., deve ritenersi ammissibile non solo se proposta in via cautelare quale tutela strumentale ad una domanda risarcitoria, ma anche in relazione ad un’azione di merito tesa ad ottenere la revoca dell’amministratore. Nel primo caso la domanda cautelare di revoca assume una natura latu sensu conservativa poiché non tutela il vero e proprio diritto al risarcimento del danno – per il quale è esercitabile il sequestro conservativo – ma mira a prevenirne l’aggravamento, nel secondo caso, invece, l’istanza cautelare assume una natura anticipatoria degli effetti di una pronuncia costitutiva di merito di revoca. In effetti, il termine “altresì”, contenuto nell’art. 2476, terzo comma, c.c. deve essere interpretato nel senso che al socio viene attribuito un potere aggiuntivo e svincolato rispetto alla proposizione dell’azione sociale di responsabilità, ossia quello di proporre la domanda non solo cautelare ma anche di merito per la revoca dello stesso amministratore, cosicché non è ravvisabile alcuna violazione del principio di tassatività delle domande e delle sentenze di natura costitutiva previsto dall’art. 2908 c.c. L’art. 2476 c.c., dunque, nel prevedere il potere del socio di chiedere la revoca cautelare dell’amministratore, necessariamente contempla anche il potere di proporre una domanda di revoca di merito, anche perché non è concepibile una misura cautelare non strumentale ad una decisione a cognizione piena. Depone in tal senso anche il fatto che, sul piano del fumus boni juris, la revoca cautelare non presuppone necessariamente la sussistenza di un danno da risarcire, poiché il legislatore indica espressamente quale requisito l’esistenza di gravi irregolarità, indipendentemente dalla sussistenza di un pregiudizio da ristorare. Ai fini della revoca cautelare, dunque, il danno può essere anche meramente potenziale, e ciò conferma che la revoca deve ritenersi ammissibile non solo in via cautelare quale misura di carattere lato sensu conservativo rispetto ad una domanda risarcitoria, ma anche quale anticipatoria degli effetti di un’azione di merito avente il medesimo contenuto.

Le tutele previste agli artt. 2409 c.c. e 2476 c.c. vanno considerate concorrenti, giacché prevedono regimi diversi quanto, ad esempio, alla legittimazione e alla tipologia dei provvedimenti che possono essere assunti dal Tribunale. Sotto il primo profilo, è sufficiente rilevare che la revoca ex art. 2476 c.c. può essere richiesta da ciascun socio a prescindere dall’entità delle partecipazioni, che, invece, è un aspetto che viene in gioco ai fini della proposizione del ricorso ex art. 2409 c.c. Sotto il secondo profilo, invece, va osservato che nel procedimento di cui all’art. 2409 c.c. il Tribunale può adottare provvedimenti anche di natura diversa rispetto alla revoca dell’amministratore e che l’amministratore provvisorio che viene nominato assolve un munus di durata provvisoria; diversamente, nel caso della revoca ex art. 2476 c.c., la nomina del nuovo amministratore è rimessa alla società e potrebbe assumere maggiore stabilità.

Il collegio sindacale risponde, oltre che del danno arrecato dai suoi componenti alla società e al ceto creditorio a causa della violazione dei loro doveri o dal loro non diligente adempimento, anche – come espressamente previsto dall’art. 2407, co. 2, c.c. – in solido con gli amministratori per gli illeciti commessi da questi ultimi, quando il danno non si sarebbe prodotto se i sindaci avessero vigilato in conformità ai loro obblighi.

Il collegio sindacale, qualora rilevi, ai sensi dell'art. 2407 c.c., un abusivo ricorso alla procedura di concordato preventivo – per l’assenza di reali prospettive di riuscita di un piano di concordato –, è onerato di sollevare la questione all'interno della società e di adottare conseguenti iniziative, da ultimo il ricorso alla denuncia al tribunale ex art. 2409 c.c.; diversamente operando, risponde in solido con gli amministratori.

Il ricorso abusivo al concordato preventivo avviene quando esso è unicamente volto a posticipare fraudolentemente il fallimento o l’adempimento agli obblighi conseguenti al verificarsi di una causa di scioglimento. Tale abusività pertiene alla condotta e allo stato soggettivo dell’organo amministrativo, che tale concordato presenta. Il concorso omissivo dei sindaci nella prosecuzione abusiva dell’attività mantiene il suo carattere colposo: infatti l’omissione è concettualmente compatibile con il dolo nella sola forma del dolo eventuale. Il ricorso abusivo alla procedura non è tale da determinare un autonomo danno, rispetto a quello derivante dalla pura e semplice continuazione dell’attività. Tale abuso invece rileva quale circostanza che rende irrilevante il beneficio di cui all’art. 182 sexies l.fall. e la sospensione degli obblighi conseguenti alla perdita di capitale. Ove il ricorso all’istituto sia abusivo, infatti, i benefici formalmente assicurati dalla disciplina di esso non rilevano a sollevare gli amministratori dal mancato assolvimento a tali obblighi, in quanto tali benefici sono stati ottenuti contra legem.

L'obbligazione risarcitoria solidale degli amministratori e dei sindaci può soggiacere a fatti estintivi, che operano secondo le regole ordinarie. La transazione relativa alla sola quota di responsabilità dei soggetti transigenti (ad esempio, dei soli amministratori) scioglie la solidarietà limitatamente a tali soggetti, lasciando intatta la responsabilità degli altri; sia tale transazione novativa o non novativa, essa opera solo sulla quota.

La prescrizione quinquennale dell’azione sociale di responsabilità verso il collegio sindacale decorre dal momento in cui la società – i suoi amministratori – è stata posta a conoscenza o è stata in grado di conoscere o avrebbe dovuto conoscere, operando con diligenza, l'effetto lesivo dei singoli atti o delle omissioni dei sindaci, costituenti ad esempio il mancato controllo o la mancata reazione rispetto a condotte gestorie indebite degli amministratori.

Perché possano essere emessi provvedimenti ex art. 2409 c.c. non è necessario fornire una prova rigorosa della sussistenza delle problematiche denunciate nella loro materialità, ma è sufficiente l'allegazione e la dimostrazione dell'esistenza di indizi oggettivi che rendano verosimile la denuncia e che vadano al di là del mero sospetto; dunque, va escluso che il tribunale possa giudicare e assumere provvedimenti sulla base di mere supposizioni e/o su rilievi critici totalmente indimostrati.

Le condotte denunciate devono costituire irregolarità, per tali intendendosi azioni o omissioni degli amministratori che comportino una violazione delle norme civili, penali, tributarie o amministrative o dello statuto o comunque delle regole di prudenza, diligenza o di corretta amministrazione e conservazione del patrimonio sociale. Conseguentemente, non sarebbe denunciabile la mera inopportunità delle scelte dell'amministratore (c.d. business judgment rule), posto che non si sia al cospetto di operazioni manifestatamente illogiche, irragionevoli o imprudenti oppure compiute in conflitto di interessi.

Le irregolarità denunciate devono essere connotate dal requisito della gravità, nel senso che devono essere di consistenza tale da comportare la violazione dei principi cardine della struttura organizzativa della società o da far emergere l'esistenza di una gestione complessivamente anomala e caratterizzata dal perseguimento di interessi extrasociali incompatibili con l'interesse della società amministrata. Si richiede, inoltre, che l'irregolarità oltre ad essere grave sia anche attuale al momento dell'intervento del tribunale, escludendo quindi che quest'ultimo possa intervenire laddove i comportamenti, per quanto consistenti in violazioni anche gravi, abbiano comunque esaurito i loro effetti. Da ultimo, l'irregolarità deve essere tale da poter arrecare danno alla società: non è dunque necessario che dalla stessa sia derivato un pregiudizio all'interesse sociale, essendo sufficiente anche il mero pericolo di danno futuro al medesimo.

Nel procedimento per il riassetto amministrativo e contabile della società di cui all'art. 2409 c.c., la condanna al pagamento delle spese processuali pronunciata a favore di colui che le abbia anticipate, partecipando al procedimento in forza di interessi giuridicamente qualificati dalla sua posizione rispetto alla corretta amministrazione della società, pur non essendo accessoria ad una decisione su diritti soggettivi, né collegabile a comportamenti anteriori al processo, è legittima nella parte in cui si fondi sulla soccombenza processuale dei controinteressati nel contrasto delle posizioni soggettive, anche se non può avere, comunque, ad oggetto le spese di ispezione giudiziale della società, che restano sempre a carico dei denuncianti.

La mancanza di scritture contabili, ovvero la sommarietà di redazione di esse o la loro inintelligibilità, non è di per sé sufficiente a giustificare la condanna dell’amministratore in conseguenza dell’impedimento frapposto alla prova occorrente ai fini del nesso di causalità rispetto ai fatti causativi del dissesto. Essa presuppone, invece, per essere valorizzata in chiave risarcitoria nel contesto di una liquidazione equitativa, che sia comunque previamente assolto l’onere della prova, e prima ancora dell’allegazione, circa la l’esistenza di condotte per lo meno astrattamente causative di un danno patrimoniale. Il criterio del deficit fallimentare è applicabile soltanto come criterio equitativo per l’ipotesi di impossibilità di quantificare esattamente il danno, sussistendo però la prova almeno presuntiva di condotte tali da generare lo sbilancio fra attivo e passivo.

Le scritture contabili hanno la funzione di rappresentare dei fatti di gestione e la loro mancanza o la loro irregolare tenuta sono illeciti meramente formali che certamente sono suscettibili di essere valorizzati ad esempio ai fini della revoca dell’amministratore o della denuncia al tribunale ai sensi dell’art. 2409 c.c., ma che, ai fini della responsabilità dello stesso amministratore, non hanno di per sé soli una rilevanza tale da consentire di addebitare allo stesso sic et simpliciter la perdita.

Il risultato negativo di esercizio non è conseguenza immediata e diretta della mancata o dell’irregolare tenuta delle scritture contabili, ma del compimento da parte dell’amministratore di un atto di gestione contrario ai doveri di diligenza, prudenza, ragionevolezza e corretta gestione.

È onere di colui che afferma l’esistenza di una responsabilità dell’amministratore allegare specificamente l’atto o gli atti contrari ai doveri gravanti sull’amministratore, dimostrare l’esistenza di tale atto e del danno al patrimonio sociale. Soltanto una volta soddisfatti tali oneri, la mancanza delle scritture contabili rileva quale presupposto per l’utilizzo dei criteri equitativi differenziali. Il potere del giudice di liquidare equitativamente il danno ai sensi dell’art. 1226 c.c. presuppone pur sempre che vi sia la prova dell’esistenza del medesimo e del nesso di causalità ma che la quantificazione del danno non sia agevole; il potere, invece, non può essere esercitato né invocato dal danneggiato quale modalità per aggirare l’onere della prova relativamente agli elementi costitutivi dell’illecito.

Con riguardo alla responsabilità dell’amministratore per la violazione degli obblighi inerenti la conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la quale sia stata compromessa da prelievi di cassa o pagamenti in favore di terzi in assenza di causa, deve ritenersi dimostrata per presunzioni la distrazione del denaro sociale da parte dell’amministratore ove questi non provi la riferibilità alla società delle spese o la destinazione dei pagamenti all’estinzione di debiti sociali.

L’art 2391 c.c. definisce una serie di fasi che devono essere seguite nel caso sussista un interesse proprio o di terzi: in primo luogo, l’amministratore deve dare notizia agli altri amministratori di questa situazione di interesse per una determinata operazione; in secondo luogo, la notizia deve contenere la natura, i termini, l’origine e la portata del potenziale conflitto; in terzo luogo, la deliberazione del CdA deve adeguatamente motivare le ragioni e la convenienza per la società dell’operazione.

I presupposti per l’adozione dei provvedimenti previsti dall’art. 2409 c.c. sono: il compimento da parte degli amministratori, in violazione dei loro doveri, di gravi irregolarità nella gestione; il danno potenziale; l’attualità delle irregolarità. [Nel caso di specie il Tribunale ritiene sussistenti e attuali le gravi irregolarità richieste dalla norma, in ragione: a) dell’inosservanza della procedura prevista dall’art. 2391 c.c. in tema di conflitto di interessi con riferimento alla stipulazione di contratti di locazione; b) dell’assenza di valutazione in merito alla convenienza per la società di stipulare nuovamente i contratti con parti in conflitto di interessi, nonché dei forti dubbi sulla congruità dei nuovi canoni di locazione; c) dell'assenza di qualsivoglia concreta iniziativa da parte degli amministratori indipendenti per tutelare il patrimonio della società per gli ingenti danni subiti a causa di decenni di canoni notevolmente al di sotto dei valori di mercato.]

Ai fini della decorrenza della prescrizione dell'azione sociale di responsabilità rileva non già il momento in cui il presupposto dell'azione prevista dall'art. 2394 c.c. è effettivamente conosciuto dai creditori sociali, ma il momento in cui il presupposto di quell'azione diviene da loro oggettivamente percepibile, con due precisazioni: in primo luogo, questo presupposto riguarda l'insufficienza della garanzia patrimoniale generica della società e non corrisponde perciò né allo stato d'insolvenza di cui all'art. 5 l.fall., né alla perdita integrale del capitale sociale; in secondo luogo, il momento in cui questo presupposto diviene oggettivamente conoscibile dai creditori sociali non coincide necessariamente con la dichiarazione di fallimento, ma può collocarsi tanto anteriormente quanto posteriormente ad essa.
L'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti, rilevante ai fini del decorso della prescrizione quinquennale, può risultare dal bilancio sociale che costituisce, per la sua specifica funzione, il documento informativo principale sulla situazione della società non solo nei riguardi dei soci, ma anche dei creditori e dei terzi in genere. Sicché spetta al giudice di merito, con un apprezzamento in fatto insindacabile in cassazione, accertare se la relazione dei sindaci al bilancio che abbia evidenziato l'inadeguatezza della valutazione di alcune voci - a fronte della quale l'assemblea abbia comunque deliberato la distribuzione di utili ai soci, senza rilievi da parte degli organi di controllo -, sia idonea a integrare di per sé l'elemento della oggettiva percepibilità per i creditori circa la falsità dei risultati attestati dal bilancio sociale.

In tema di responsabilità degli amministratori, l’assenza di delega non esonera di per sé da responsabilità, poiché sugli amministratori grava l’obbligo di verificare e controllare il corretto esercizio della delega conferita ad altri. Di fatti, ai sensi dell’art. 2381, co. 3, c.c., i componenti del CdA deleganti sono comunque tenuti a valutare l’operato dei delegati, richiedere informazioni, impartire direttive, avocare a sé il compimento di atti, tutti doveri che si riflettono nella responsabilità solidale degli amministratori, prevista dall’art. 2392, co. 2, c.c. nel caso in cui pur essendo a conoscenza di fatti pregiudizievoli non hanno adottato le misure idonee a impedirne il compimento o eliminarne o attenuarne le conseguenze dannose.

La responsabilità dell'amministratore non esecutivo si configura come condotta omissiva colposa, laddove la colpa può consistere, in primo luogo, in un difetto di conoscenza, per non avere rilevato colposamente l'altrui illecita gestione: non è decisivo che nulla traspaia da formali relazioni del comitato esecutivo o degli amministratori delegati, né dalla loro presenza in consiglio, perché l'obbligo di vigilanza impone, ancor prima, la ricerca di adeguate informazioni, non essendo esonerato da responsabilità l'amministratore che abbia accolto il deficit informativo passivamente. Pertanto, si può parlare di colpa in capo all'amministratore nel non rilevare i cd. segnali d'allarme, individuabili anche nella soggezione all'altrui gestione personalistica.

L'amministratore non esecutivo non risponde in modo automatico per ogni fatto dannoso aziendale in ragione della mera posizione di garanzia, ma risponde per una propria condotta omissiva consistente nel mancato esercizio dei poteri impeditivi che l’ordinamento gli riconosce, quali, ad esempio, le richieste di convocazione del consiglio di amministrazione, i solleciti alla revoca della deliberazione illegittima o all'impugnazione della deliberazione viziata, l'attivazione ai fini all'avocazione dei poteri, gli inviti ai delegati di desistere dall'attività dannosa, la denunzia alla pubblica autorità, con informazione al p.m. ai fini della richiesta ex art. 2409 c.c., nella formulazione ante riforma.

Nel caso di responsabilità dell'amministratore per omesso versamento di imposte, il danno risarcibile non coincide con le imposte non versate, che, siccome dovute, rappresentano un debito titolato, che non diventa danno solo per il fatto di essere rimasto inadempiuto, ma è pari all’importo delle sanzioni, spese esecutive e aggi, che non sarebbero stati applicati se l’amministratore avesse ottemperato tempestivamente all’obbligo di versamento delle imposte.

In tema di responsabilità dei sindaci, la configurabilità dell'inosservanza del dovere di vigilanza imposto ai sindaci dall'art. 2407, co. 2, c.c. non richiede l'individuazione di specifici comportamenti che si pongano espressamente in contrasto con tale dovere, ma è sufficiente che essi non abbiano rilevato una macroscopica violazione o comunque non abbiano in alcun modo reagito di fronte ad atti di dubbia legittimità e regolarità, così da non assolvere l'incarico con diligenza, correttezza e buona fede, eventualmente anche segnalando all'assemblea le irregolarità di gestione riscontrate ovvero denunciandole al tribunale, ai sensi dell'art. 2409 c.c.

Il provvedimento di revoca dell’amministratore di cui all’art. 2409, co. 4, c.c., è da riservarsi ai “casi più gravi”, cioè alle irregolarità gravissime. Il richiamo espresso solo ai “casi più gravi”, segna la latitudine oggettiva massima della fattispecie e, conseguentemente, consente, per i casi di irregolarità gravi ma non gravissime, una modulazione del provvedimento da adattare alla molteplicità e varietà delle situazioni che possono presentarsi.

Gli opportuni provvedimenti provvisori di cui all’art. 2409, co. 4, c.c. hanno per lo più natura inibitoria e quindi una portata non adeguata alle situazioni in cui non si tratta di inibire, ma di promuovere comportamenti corretti.

Il mutamento dell’organo amministrativo della società non comporta di per sé l’improcedibilità del ricorso ex art. 2409 c.c., atteso che l’attività di controllo giudiziario deve essere proseguita fino a quando non siano definitivamente dissipati i sospetti di gravi irregolarità.

Stante la struttura del procedimento di denunzia al tribunale per fondato sospetto di gravi irregolarità nella gestione che potrebbero arrecare danno alla società, finalizzato esclusivamente alla tutela della società stessa, l’eventuale mutamento o cessazione dei componenti degli organi sociali non impatta in alcun modo sulla prosecuzione del procedimento stesso. È infatti la stessa norma a stabilire che il procedimento deve essere sospeso, ma non concluso, se l’assemblea sostituisce gli amministratori e i sindaci con soggetti di adeguata professionalità, che si attivano senza indugio per accertare se le violazioni sussistono e, in caso positivo, per eliminarle, riferendo al tribunale sugli accertamenti e sulle attività compiute (art. 2409, co. 3, c.c.) e che, se gli accertamenti e le attività compiute risultano insufficienti, il tribunale può disporre gli opportuni provvedimenti provvisori al fine di ripristinare la regolarità della gestione sociale, prevenire ulteriori irregolarità e, nei casi più gravi, revocare gli amministratori ed eventualmente anche i sindaci (art. 2409, co. 4, c.c.). La ratio della disposizione è nota: il legislatore ha voluto impedire che la maggioranza possa interrompere il procedimento semplicemente cambiando l’organo amministrativo o quello di controllo. Pertanto, la trasformazione della società da s.p.a. a s.r.l. non dotata di organo di controllo in corso di procedimento di denunzia al tribunale non è di ostacolo alla prosecuzione dello stesso procedimento.

Nell'ordinamento processuale vigente manca una norma di chiusura sulla tassatività dei mezzi di prova, sicché il giudice, potendo porre a base del proprio convincimento anche prove c.d. atipiche, è legittimato ad avvalersi delle risultanze derivanti dagli atti delle indagini preliminari svolte in sede penale, così come delle dichiarazioni verbalizzate dagli organi di polizia giudiziaria in sede di sommarie informazioni testimoniali.

Nel giudizio di accertamento della responsabilità degli amministratori e sindaci per atti distrattivi, l’attuazione di una scissione parziale implicante una cessione in favore di altra società di un patrimonio netto attivo non costituisce, di per sé, espressione di una condotta distrattiva in danno della società scissa. In tal senso depone il dettato normativo offerto dall’art. 2506-quater, co. 3 c.c. È dunque lo stesso legislatore ad ipotizzare, disciplinandola normativamente, l’eventualità di un conferimento in favore della società beneficiaria di un attivo patrimoniale di importo superiore alle passività contestualmente attribuite.

Ed invero, il giudizio di illiceità in sé dell’operazione presuppone non una mera comparazione tra i valori dell’attivo e del passivo trasferiti, quanto piuttosto una valutazione in concreto che, tenendo conto della effettiva situazione debitoria in cui operava la società al momento della scissione, consenta di connotare l’operazione – in sé astrattamente lecita – come volutamente depauperatoria del patrimonio aziendale e pregiudizievole per i creditori nella prospettiva della procedura concorsuale. L’accoglimento della domanda richiede pertanto una prova della dolosa preordinazione di tale operazione straordinaria a fini distrattivi.

D'altro canto, merita sicuramente accoglimento la domanda tesa al ristoro delle ulteriori voci di danno subite dalla società che siano conseguenza, diretta o indiretta, dell’operazione straordinaria di scissione che, benché non intrinsecamente distrattiva, si poneva come funzionale al perseguimento di interessi personali dei soli soci amministratori ed in aperto contrasto con le esigenze aziendali ed organizzative della predetta società.

Unitamente agli amministratori dovranno rispondere, in solido e per le rispettive quote di pertinenza, anche i sindaci che abbiano omesso di attivare gli strumenti di controllo loro riconosciuti dall’ordinamento – primo fra tutti il ricorso ex art. 2409 c.c. teso ad ottenere un accertamento giudiziale di gravi irregolarità gestorie potenzialmente lesive per la società – durante l’intero periodo preso in considerazione, essendo gli illeciti gestori compiuti dall’organo amministrativo senz’altro riscontrabili dai sindaci e, al contempo, prevenibili o censurabili in caso di tempestiva attivazione da parte di questi ultimi.