L’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. ha natura aquiliana, sicché, in conformità al principio generale della tutela extracontrattuale del credito di cui agli artt. 2740 e 2043 c.c., il danno ingiusto è integrato dalla lesione dell’aspettativa di prestazione dei creditori sociali, a garanzia della quale è posto il patrimonio della società. L’esercizio dell’azione ex art. 2934 c.c. presuppone l’insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti in quanto causalmente connessa all’inosservanza da parte degli amministratori degli obblighi inerenti alla conservazione del patrimonio sociale, con conseguente diritto del creditore di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere. Tale situazione di insufficienza patrimoniale viene in rilievo solo in termini di eccedenza delle passività sulle attività – ipotesi autonoma rispetto all’insolvenza –, che può essere determinata anche da una situazione di semplice illiquidità.

L’onere probatorio gravante, a norma dell’art. 2697 c.c., su chi intende far valere in giudizio un diritto, ovvero su chi eccepisce la modifica o l’estinzione del diritto da altri vantato, non subisce deroga neanche quando abbia ad oggetto fatti negativi, in quanto la negatività dei fatti oggetto della prova non esclude né inverte il relativo onere, tanto più se l’applicazione di tale regola dia luogo a un risultato coerente con quello derivante dal principio della riferibilità o vicinanza o disponibilità dei mezzi di prova, riconducibile all’art. 24 Cost. e al divieto di interpretare la legge in modo da rendere impossibile o troppo difficile l’esercizio dell’azione in giudizio. Tuttavia, non essendo possibile la materiale dimostrazione di un fatto non avvenuto, la relativa prova può essere data mediante dimostrazione di uno specifico fatto positivo contrario, o anche mediante presunzioni dalle quali possa desumersi il fatto negativo.

Ricorre una distrazione/dissipazione patrimoniale allorché un bene che rientra nel patrimonio della società ne sia fatto materialmente o giuridicamente fuoriuscire, determinando un suo mutamento di destinazione, per il soddisfacimento di uno scopo economico diverso da quello impressogli in ragione della sua disponibilità in capo alla società, ovvero allorché un bene viene ceduto o un servizio viene prestato dalla società in assenza di corrispettivo o con corrispettivo ontologicamente inadeguato.

La responsabilità degli amministratori privi di specifiche deleghe operative si basa sulla violazione del dovere, ad essi imposto ai sensi dell'art. 2381, comma 6, c.c., di agire informati, sia sulla base delle informazioni che a detti amministratori devono essere somministrate, sia sulla base di quelle che essi possono acquisire di propria iniziativa. Pertanto, ne discende che gli amministratori non operativi rispondono per non aver impedito fatti pregiudizievoli dei quali abbiano acquisito in positivo conoscenza o dei quali debbano acquisire conoscenza di propria iniziativa.

Tali principi, enunciati con riguardo agli amministratori non esecutivi di s.p.a., sono applicabili anche agli amministratori non esecutivi di s.r.l.

Va escluso che un soggetto possa esercitare in via diretta il diritto di accesso alla documentazione di una società della quale non è socio, trattandosi di opzione sicuramente estranea alla cornice disegnata dall’art. 2476 comma 2 c.c. e priva di altra base normativa. Tuttavia, è del tutto ragionevole e coerente con il concreto atteggiarsi dei rapporti tra holding e società controllate direttamente e indirettamente, ritenere che il socio della holding abbia il diritto di essere informato (dall’organo amministrativo della controllante di cui è socio) anche su cosa succede “a valle”, nelle società controllate, la cui gestione è l’attività specifica della capogruppo. In proposito, si deve ritenere che l’organo amministrativo della holding debba senz’altro conoscere la documentazione sociale e quella attinente alle scelte gestionali di maggior rilevanza e che, di norma, la sua conoscenza non si spinga/debba spingersi a dati che riguardano la minuta operatività ordinaria delle società sottoposte a controllo/coordinamento.

Il perimetro del diritto di informazione del socio sui documenti relativi all’amministrazione della società da lui stesso direttamente partecipata deve intendersi comprensivo di tutta la documentazione ragionevolmente necessaria ovvero in concreto esaminata o utilizzata per l’esercizio delle proprie funzioni dall’organo amministrativo della società soggetta al potere di ispezione e conseguentemente da reputarsi nella materiale disponibilità giuridica della stessa, nella necessaria coincidenza fra poteri di gestione e poteri di controllo di una società di capitali, quale assicurata nell’attuale assetto normativo dal controllo sindacale nella s.p.a. e dal controllo dei soci non amministratori nella s.r.l.

Quando l'amministratore sia inadempiente degli obblighi fiscali formali e sostanziali che gravano sulla società amministrata e tale inadempimento abbia determinato l'irrogazione di sanzioni a carico della società, egli risponde verso la società stessa del pregiudizio che il suo comportamento le ha causato. Tale pregiudizio è pari all'ammontare di sanzioni, interessi e aggi, non rispondendo l'amministratore per l'omesso pagamento del debito per l'imposta, che è in ogni caso imputabile soltanto alla società.

La presenza, nel contratto societario, di clausole compromissorie osta all’esaminabilità nel merito delle controversie che possano ritenersi ricomprese nel suo ambito applicativo, producendo il patto compromissorio, da un lato, un effetto positivo consistente nel conferire all’arbitro il potere di decidere la controversia in modo vincolante per le parti e, dall’altro, un effetto negativo consistente nell’impedire la cognizione della medesima controversia da parte dell’autorità giudiziaria.

La clausola statutaria che devolva in arbitri, tra l'altro, le controversie "relative ai rapporti tra società e i propri organi" deve ritenersi inclusiva, ratione subiecti e ratione obiecti, la controversia avente ad oggetto l'azione di responsabilità promossa ex art. 2476 c.c., traendo essa titolo da pretesi fatti illeciti commessi ai danni della società dai relativi amministratori, di diritto e di fatto, e revisori per violazione delle regole di condotta sugli stessi incombenti in ragione dell’incarico e del ruolo svolto. Sebbene una clausola siffatta imponga, in effetti, il requisito dell’inerenza a diritti disponibili con espresso riguardo alle sole controversie tra soci o tra o soci e la società, senza nulla prevedere in proposito con riguardo alle ulteriori controversie devolute agli arbitri, non è superfluo comunque rammentare come, in linea astratta e di principio, nulla osti alla compromettibilità in arbitri delle azioni sociali di responsabilità, concernenti diritti definibili come disponibili, alla luce della loro rinunciabilità da parte della società.

In tema di responsabilità degli amministratori di società, ove la relativa azione venga proposta nei confronti di una pluralità di soggetti, in ragione della comune partecipazione degli stessi, anche in via di mero fatto, alla gestione amministrativa e contabile, tra i convenuti non si determina una situazione di litisconsorzio necessario, attesa la natura solidale della obbligazione dedotta in giudizio che, dando luogo ad una pluralità di rapporti distinti, anche se collegati tra loro, esclude l’inscindibilità delle posizioni processuali, consentendo quindi di agire separatamente nei confronti di ciascuno degli amministratori.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. ha carattere unitario e inscindibile poiché cumula le azioni disciplinate dagli artt. 2393 e 2394 c.c. in un’unica azione finalizzata alla reintegrazione del patrimonio sociale a garanzia dei soci e dei creditori, in modo tale che, venendo a mancare i presupposti dell’una, soccorrono i presupposti dell’altra. In caso di fallimento, pertanto, le diverse azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori e sindaci di una società di capitali previste dal codice civile, pur rimanendo tra loro distinte, confluiscono nell’unica azione di responsabilità esercitabile da parte del curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., la quale implica una modifica della legittimazione attiva di quelle azioni, ma non ne muta i presupposti.

L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale e si configura come un’azione risarcitoria volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del suo depauperamento cagionato dagli effetti dannosi provocati dalle condotte dolose o colpose degli amministratori poste in essere in violazione degli obblighi su di loro gravanti in forza della legge e delle previsioni dell’atto costitutivo, ovvero dell’obbligo generale di vigilanza o dell’altrettanto generale obbligo di intervento preventivo e successivo. La natura contrattuale della responsabilità degli amministratori e dei sindaci verso la società comporta che quest'ultima ha soltanto l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni e il nesso di causalità fra queste e il danno verificatosi, mentre incombe sugli amministratori e sui sindaci l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti. Il danno risarcibile è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente inadempiente e, in difetto di tale allegazione e prova, la domanda risarcitoria mancherebbe di oggetto.

La mancata o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, purché l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo. Una correlazione tra le condotte dell’organo amministrativo e il pregiudizio patrimoniale dato dall’intero deficit patrimoniale della società fallita può prospettarsi soltanto per quelle violazioni del dovere di diligenza nella gestione dell’impresa così generalizzate da far pensare che, proprio in ragione di esse, l’intero patrimonio sia stato eroso e si siano determinate le perdite registrate dal curatore, o comunque per quei comportamenti che possano configurarsi come la causa stessa del dissesto sfociato nell’insolvenza.

La figura dell’amministratore di fatto ricorre nelle ipotesi in cui un soggetto non formalmente investito della carica di amministratore si ingerisce nell’amministrazione, esercitando i poteri propri inerenti alla gestione della società. Tali funzioni gestorie esercitate in via di fatto debbono avere carattere sistematico e non esaurirsi nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e occasionale.

All’amministratore di una società non può essere imputato, a titolo di responsabilità, di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico, atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca, ma non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società. Ne consegue che il giudizio sulla diligenza dell’amministratore nell’adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione o le modalità e circostanze di tali scelte, anche se presentino profili di rilevante alea economica, ma solo la diligenza mostrata nell’apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all’operazione da intraprendere e, quindi, l’eventuale omissione di quelle cautele, verifiche e informazioni normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità. L’insindacabilità delle scelte di gestione dell’amministratore trova un limite anche nella presenza di una situazione di conflitto di interesse non manifestata.

Sussiste un conflitto di interessi quando gli interessi di cui sono portatori l'amministratore e la società sono in una relazione di incompatibilità, tale per cui il perseguimento dell'uno comporta il necessario sacrificio dell'altro. Ciò significa che al vantaggio conseguibile dall’amministratore in base all’operazione deve corrispondere, anche se non in modo necessariamente proporzionale, uno svantaggio della società, che può anche consistere in un mancato guadagno. Il comportamento dell’amministratore che agisce in conflitto di interessi deve ritenersi sindacabile sotto il profilo della violazione del generale dovere di correttezza cui egli è tenuto nel rapporto con la società.

Ai sensi degli artt. 2482 bis e 2482 ter c.c., gli amministratori, in caso di perdita di oltre un terzo del capitale, devono senza indugio convocare l’assemblea per deliberare la sola ed eventuale riduzione del capitale e non anche la messa in liquidazione, a meno che la perdita non comporti la riduzione al disotto del capitale minimo. Nel caso in cui il minimo legale non sia stato intaccato, la riduzione non è obbligatoria, potendo la società decidere di portare a nuovo le perdite, ma sussiste comunque l’obbligo, per gli amministratori, di convocare l’assemblea senza indugio per l’adozione degli opportuni provvedimenti e di redigere una relazione sulla situazione patrimoniale della società con le osservazioni del collegio sindacale o del revisore. In tal caso, la riduzione del capitale sociale ha funzione meramente dichiarativa, tendente a far coincidere l’entità del capitale nominale con quello effettivo, riconducendo il primo alla misura del secondo, se e in quanto questo sia realmente divenuto inferiore all’ammontare indicato nell’atto costitutivo.

È inammissibile, poiché proposto nei confronti di un soggetto privo di legittimazione passiva, il reclamo avverso l’ordinanza cautelare che non abbia accolto, insieme alla richiesta per l’ottenimento di un provvedimento di ostensione della documentazione societaria, anche la richiesta di emissione di un provvedimento di condanna dell’amministratore unico della società resistente al pagamento di una somma di denaro per ogni giorno di ritardo nell’adempimento.

L’ordine impartito con l’ordinanza ex art. 700 c.p.c. e 2476, co. 2, c.c., benché destinato a essere eseguito mediante la necessaria cooperazione degli amministratori della società cui è riferibile la documentazione oggetto di ostensione, deve intendersi rivolto esclusivamente a detto ente, il quale costituisce l’unico soggetto dotato di legittimazione passiva rispetto alla domanda cautelare. Non fa eccezione a tale regola la domanda ex art. 614 bis c.p.c., formulata al fine di garantire l’effettività della tutela invocata, non potendosi ancorare la legittimazione passiva dell’amministratore al solo fatto che l’esecuzione del provvedimento richiede necessariamente la cooperazione dell’organo gestorio della società reclamata.

L'azione di responsabilità c.d. residuale di cui agli artt. 2395 e 2476, co. 7, c.c. riveste natura autonoma, anche qualora il danno diretto subito dal terzo dipenda da un inadempimento della società. Occorre peraltro che tale autonomia non finisca per duplicare domande proposte altrove. In tal caso, infatti, si perverrebbe ad una indebita locupletazione della posizione dell’attore che agisce in giudizio per ottenere il risarcimento del danno subito. Nello specifico, proprio per tale autonomia e al contempo interferenza con l’azione contrattuale, il soggetto danneggiato per il mancato pagamento della retribuzione per l'attività prestata a favore della società non può richiedere le medesime somme sia alla società a titolo contrattuale sia agli amministratori in virtù del danno diretto subito.

L’impugnazione della delibera di messa in liquidazione della società ex art. 2484, n. 6, c.c. e l’azione di responsabilità sociale hanno ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale e sono, pertanto, compromettibili in arbitri. Si tratta, infatti, di domande inerenti a controversie sorte tra i soci, ovvero fra i soci e la società, che non coinvolgono alcun interesse di natura pubblicistica, ma esclusivamente l’interesse dei soci e della società al corretto e ordinato svolgimento dell’attività dell’ente. La delibera di messa in liquidazione della società, d'altra parte, è autonoma e successiva rispetto a quella di approvazione di bilancio, che costituisce un documento con funzioni informative rispetto al quale è ravvisabile un interesse dei terzi alla veridicità, chiarezza e completezza dei dati in esso contenuti, la cui impugnazione non è demandabile alla competenza degli arbitri.

Gli artt. 2394 e 2476, co. 6, c.c. pongono in capo agli amministratori delle società di capitali, tenuti a una corretta gestione sociale in forza della carica ricoperta nell’interesse della società e per l’attuazione del suo oggetto, una specifica obbligazione anche verso i creditori sociali finalizzata alla conservazione della garanzia patrimoniale della società ex art 2740 c.c., tanto da prevederne una responsabilità diretta se il patrimonio della società risulta così compromesso da essere insufficiente al soddisfacimento del loro credito. L’azione ex artt. 2394 e 2476, co. 6, c.c. verso i creditori sociali è autonoma e genera in capo all’amministratore una responsabilità fondata sullo specifico rapporto stabilito dalla legge tra i doveri degli amministratori e il diritto dei creditori sociali.

L’azione di responsabilità di cui agli artt. 2395 c.c. e 2476, comma 7, c.c. è un’azione c.d. residuale, il cui onere della prova è posto in capo al danneggiato e che viene usualmente inquadrata nella responsabilità extracontrattuale. Gli altri tipi di responsabilità – la azione sociale e l’azione dei creditori – hanno invece altri presupposti. L’azione dei creditori mira al pagamento dell’equivalente del credito insoddisfatto a causa della insufficienza del patrimonio. Sia la azione sociale sia quella dei creditori provocano un danno all’attore solo in via indiretta, come perdita anche del patrimonio (nel caso della azione sociale per la perdita di valore della partecipazione; nel caso di azione dei creditori, in via indiretta poiché, diminuito il valore del patrimonio sociale, il creditore perde la propria garanzia patrimoniale). La azione c.d. residuale di cui agli artt. 2476, comma 7, c.c. e 2395 c.c., invece, provoca un danno diretto al terzo.