Il curatore può far valere la responsabilità degli amministratori (nonché del direttore generale e dei liquidatori), della società fallita tanto a mezzo dell’azione sociale, in quanto ve ne siano i presupposti, e cioè il danno prodotto al patrimonio sociale da un atto, colposo o doloso, commesso in violazione dei doveri imposti a loro carico dalla legge o dall’atto costitutivo, quanto a mezzo dell’azione dei creditori sociali, in quanto ve ne siano i presupposti, vale a dire il pregiudizio arrecato al patrimonio sociale nella misura in cui sia stato reso insufficiente alla integrale soddisfazione dei creditori della società, da un atto commesso con dolo o con colpa, in violazione degli obblighi funzionali alla conservazione della sua integrità.

Le due azioni, ancorchè diverse, vengono ad assumere nell’ipotesi di fallimento, carattere unitario ed inscindibile, nel senso che i diversi presupposti e scopi si fondano tra loro al fine di consentire l’acquisizione di quel che è stato sottratto al patrimonio sociale per fatti loro imputabili.

Tuttavia, malgrado entrambe vengano esercitate in forma cumulativa ed inscindibile, esse presentano autonomia giuridica, conservando la loro natura giuridica e disciplina. L’azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c. ha natura contrattuale e presuppone un danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione di doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo; l’azione di responsabilità verso i creditori sociali ex art. 2394 c.c. ha natura extracontrattuale e presuppone l’insufficienza patrimoniale cagionata dall’inosservanza di obblighi di conservazione del patrimonio sociale.

L’azione spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c. costituisce conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale e presuppone l’assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti ed un comportamento dell’amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da rendere lo stesso inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica (art. 2740 c.c.), con conseguente diritto del creditore sociale di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere.

Seppure la sola azione sociale di responsabilità si prescrive nel termine di cinque anni dalla cessazione dell’amministratore dalla carica, rimanendo la prescrizione sospesa finché questi ricopre il suo ufficio, ai sensi dell’art. 2941, n. 7, c.c., nel caso di esercizio cumulativo di detta azione con quella prevista dall’art. 2394 c.c., il curatore può beneficiare del più ampio termine prescrizionale consentitogli da quest’ultima azione, atteso il carattere di unitarietà ed inscindibilità della domanda proposta.

L’azione di responsabilità ex art. 2394 c.c. è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, visto unitariamente come garanzia e dei soci e dei creditori sociali; essa sorge, ai sensi del secondo comma dell’articolo citato, non al tempo dei fatti costituenti violazione degli obblighi incombenti ad amministratori e liquidatori, bensì nel momento in cui il patrimonio sociale risulti insufficiente al soddisfacimento dei creditori della società e si trasmette al curatore nel caso di fallimento sopravvenuto. Da ciò deriva che la prescrizione quinquennale, di cui all’art. 2949, co. 2, c.c., decorre dal momento in cui si verifica l’insufficienza del patrimonio sociale: momento che, non coincidendo necessariamente con il determinarsi dello stato di insolvenza, può essere anteriore o posteriore alla dichiarazione di fallimento. Tuttavia, al fine di costituire il momento iniziale di decorrenza della prescrizione, l’insufficienza in argomento – intesa come eccedenza delle passività sulle attività del patrimonio netto dell’impresa o insufficienza dell’attivo sociale a soddisfare i debiti della società – deve presentarsi come oggettivamente conoscibile dai relativi creditori.

La diligenza richiesta agli amministratori è espressione del fondamentale dovere di correttezza e buona fede richiamato in termini generali dagli artt. 1175 e 1375 c.c. Nel caso degli amministratori di società, come in tutti i casi di gestione di interessi altrui, tale dovere assume, ancor più che altrove, i caratteri del dovere di protezione dell’altrui sfera giuridica: il dovere di prendersi cura dell’interesse di colui (individuo o ente) che ha incaricato il gestore dell’amministrazione delle proprie attività e, per ciò stesso, lo ha investito di un compito con indubbie connotazioni fiduciarie. L’attività degli amministratori, traducendosi nella gestione di un’impresa commerciale cui è connaturato il carattere professionale dell’esercizio di un’attività economica organizzata (art. 2082 c.c.), assume dunque i colori della professionalità che naturalmente si riverberano anche sul parametro della diligenza. Ciò implica anche la centralità che nell’operato dell’amministratore assume il profilo della fedeltà all’interesse della società da lui amministrata. È suo dovere primario di perseguire tale interesse, sicché ogni sua azione od omissione che sia invece diretta a realizzare un interesse diverso, ed in contrasto con quello, si configura immancabilmente come violazione del dovere di fedeltà immanente alla carica. In altre parole, l’amministratore ha solo il dovere di gestire l’impresa sociale e, più in generale, di agire con la dovuta diligenza: non ha, al contrario, l’obbligo di amministrare la società con successo economico.

La irregolare tenuta delle scritture contabili, in assenza di ulteriori e specifiche deduzioni, pur integrando una violazione agli obblighi gravanti sull’amministratore, è priva di autonoma efficacia causale rispetto ai danni al patrimonio sociale. Non può ricollegarsi alla non corretta tenuta della contabilità sociale un danno parametrato alla intera differenza tra attivo e passivo fallimentare (criterio c.d. del deficit fallimentare).

L’elemento di diversità dell’azione individuale di responsabilità ex artt. 2476, co. 6 [ora 7], per le s.r.l., e 2395, per le s.p.a, c.c. rispetto all’azione sociale ed a quella dei creditori è rappresentato dall’incidenza diretta del danno sul patrimonio del socio o del terzo. Infatti, mentre l’azione sociale è finalizzata al risarcimento del danno al patrimonio sociale, che incide soltanto indirettamente sul patrimonio dei soci per la perdita di valore delle loro azioni o della loro quota sociale, e l’azione dei creditori sociali mira al pagamento dell’equivalente del credito insoddisfatto a causa dell’insufficienza patrimoniale causata dall’illegittima condotta degli amministratori, e quindi ancora una volta riguarda un danno che costituisce il riflesso della perdita patrimoniale subita dalla società, l’azione individuale postula la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società.

Al contrario, non rileva che il danno sia stato arrecato dagli amministratori nell’esercizio del loro ufficio o al di fuori di tali incombenze, ovvero che tale danno sia o meno ricollegabile a un inadempimento della società, né infine che l’atto lesivo sia stato eventualmente compiuto dagli amministratori nell’interesse della società e a suo vantaggio, dato che la formulazione dell’art. 2395 c.c. pone in evidenza che l’unico dato significativo ai fini della sua applicazione è costituito, appunto, dall’incidenza del danno.

L’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori di s.r.l. può essere esercitata sia dalla società, titolare del diritto al risarcimento del danno, sia dal socio, indipendentemente dalla consistenza della partecipazione sociale. Tuttavia, il socio – non essendo titolare del diritto al risarcimento del danno – fa valere in nome proprio il diritto spettante alla persona giuridica. Ne consegue, dunque, che la società – quale soggetto titolare del diritto in favore del quale si esercita l’azione – deve necessariamente partecipare, ex art. 102 c.p.c., sia al processo relativo all’azione sociale, sia ad eventuali procedimenti cautelari. Qualora, poi, al momento dell’esercizio dell’azione sociale, il soggetto asseritamente responsabile dei danni al patrimonio sociale sia ancora titolare dei poteri di rappresentanza sostanziale della società, è necessaria la nomina di un curatore speciale ex art. 78, co. 2, c.p.c.

La figura dell’amministratore di fatto ricorre qualora un soggetto, non formalmente investito della carica, si ingerisca nell’amministrazione, esercitando (di fatto) i poteri propri inerenti alla gestione della società. In particolare, sussiste la figura dell’amministratore di fatto ove ricorrano le seguenti condizioni: (i) assenza di una efficace investitura assembleare; (ii) attività esercitata (non occasionalmente, ma) continuativamente; (iii) funzioni riservate alla competenza degli amministratori di diritto; (iv) autonomia decisionale (non necessariamente surrogatoria, ma almeno cooperativa non subordinata) rispetto agli amministratori di diritto. Sicché, è amministratore di fatto chi, senza valido titolo gestisce, da solo o anche con l’amministratore formale, la società, esercitando con sistematicità e completezza un potere di fatto corrispondente a quello degli amministratori di diritto.

Nell’ambito della disciplina delle società a responsabilità limitata non è specificamente prevista un’azione di merito volta alla revoca dell’amministratore. Il terzo comma dell’art. 2476 c.c. disciplina esclusivamente l’azione di risarcimento del danno e la revoca dell’amministratore in via d’urgenza, non consentendo, quindi, al giudice alcun potere di sostituire la propria volontà a quella dei soci della società nella nomina di altro amministratore in luogo di quello revocato. Del resto, la riforma del diritto societario – che, da una parte, non ha più previsto la decadenza automatica dalla carica dell’amministratore in presenza della deliberazione assembleare di esercitare l’azione di responsabilità e, dall’altra, non ha inteso conservare l’applicabilità alle società a responsabilità limitata dell’istituto di cui all’art. 2409 c.c. – ha introdotto la nuova misura della revoca dell’amministratore in sede cautelare: l’art. 2476 c.c. prevede, quale strumento cautelare tipico, la revoca dell’amministratore per gravi irregolarità in relazione alla domanda di merito, volta alla condanna del medesimo al risarcimento del danno patito dalla società, azione esercitabile da ciascun socio, ma volta a reintegrare il patrimonio sociale del pregiudizio a questo cagionato.

Ferma restando l’estinzione immediata della società indipendentemente dall’esistenza di crediti insoddisfatti o di rapporti non ancora definiti ad essa facenti capo ex art. 2495, co. 1, c.c., eventuali passività lamentate dai creditori non possono che farsi valere nei confronti di soli due soggetti: i soci, fino alla concorrenza delle somme riscosse nel bilancio finale di liquidazione, e i liquidatori, se il mancato pagamento è dipeso da colpa (o dolo) di questi. In particolare, la responsabilità dei primi va commisurata alle caratteristiche dell’organizzazione societaria estinta e, per il caso delle s.r.l., così come durante la vita del soggetto sociale il patrimonio è stato posto come limitazione della responsabilità per le obbligazioni sociali verso terzi (art. 2462, co. 1, c.c.), estinta la società allora i soci potranno rispondere verso i creditori insoddisfatti nei limiti di quanto da ciascuno ricevuto in base al bilancio finale di liquidazione (e con la distribuzione di acconti di liquidazione), costituendo tali somme nient’altro che il patrimonio residuo della medesima società. Laddove la società venga cancellata senza distribuzione di attivo la limitazione di responsabilità degli (ex) soci non è idonea a creare di per sé pregiudizio ai creditori poiché esito finale dell’evidente incapienza del patrimonio sociale rispetto ai crediti da soddisfare.

Quanto alla domanda proponibile nei confronti del liquidatore ex art. 2495, co. 3, c.c., soggetto potenzialmente illimitatamente responsabile, trattandosi di azione aquiliana, grava sul creditore rimasto insoddisfatto l’onere di dedurre ed allegare che la fase di pagamento dei debiti sociali non si sia svolta nel rispetto del principio della par condicio creditorum. In particolare, quanto alla dimostrazione della lesione patita, il medesimo creditore è tenuto a dedurre il mancato soddisfacimento di un diritto di credito, provato come esistente, liquido ed esigibile al tempo dell’apertura della fase di liquidazione, e il conseguente danno determinato dall’inadempimento del liquidatore alle sue obbligazioni, astrattamente idoneo a provocarne la lesione, con riferimento alla natura del credito e al suo grado di priorità rispetto ad altri andati soddisfatti.

La responsabilità di cui agli artt. 2394 e 2476, co. 6, c.c. ha natura extracontrattuale ed è determinata dalla condotta dell’amministratore funzionale a una riduzione del patrimonio sociale, tale da cagionarne la perdita della tipica funzione di garanzia generica ex art. 2740 c.c., con conseguente diritto dei creditori sociali ad ottenere, quale risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di compiere. L’azione esperibile, in presenza di tali presupposti, è altresì da considerarsi diretta ed autonoma rispetto quella parimenti proponibile dalla società stessa – anche per motivi di ratio sistematica, vista l’espressa previsione del successivo periodo del medesimo comma che la rinuncia all’azione da parte della società, non impedisce l’esercizio dell’azione da parte dei creditori sociali – e soggetta al termine quinquennale di prescrizione, decorrente non già dalla commissione dei fatti integrativi le responsabilità summenzionata, bensì dal momento, evidentemente successivo, della manifestazione dell’evento dannoso, ossia dall’oggettiva percepibilità da parte dei creditori dell’insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare le proprie ragioni, rispetto alla quale assume sicura rilevanza il bilancio di esercizio, vista la sua leggibilità anche per operatori non particolarmente qualificati.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore del fallimento ai sensi dell’art. 146 l. fall. compendia in sé le azioni previste a tutela della società stessa e dei creditori sociali, come espressamente previsto ex art. 2394 bis c.c. per le s.p.a.; eguale previsione si ricava agevolmente, per le s.r.l., dal combinato disposto degli artt. 2476, co. 1 e 6, c.c. e 146 l. fall. L’azione esperita dal curatore del fallimento, prevista dall’art. 146 l. fall., ha una duplice natura: ha natura contrattuale l’azione di responsabilità nei confronti di amministratori, liquidatori, sindaci e revisori esercitata a tutela della società, e natura extracontrattuale l’azione a tutela dei creditori sociali, con tutte le conseguenze che ne derivano in tema di onere della prova.

Non è consentito sindacare il c.d. merito gestorio, poiché l’obbligazione contratta dall’amministratore è di natura professionale, trattandosi di un’obbligazione di mezzi e non di risultato, con la conseguenza che non sono addebitabili agli amministratori gli esiti infausti di una scelta gestionale, purché questa sia stata posta in essere secondo criteri di ragionevolezza, previa assunzione di ogni elemento conoscitivo utile alla stessa, da valutarsi ex ante, ossia sulla base delle circostanze note al momento delle condotte in esame.

La disciplina dettata per la responsabilità degli amministratori delle società di capitali è applicabile anche a coloro i quali si siano ingeriti nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, ancorchè irregolare o implicita, da parte della società, così individuandosi il cosiddetto amministratore di fatto. Ne consegue che, accertato il predetto inserimento dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative dell'ente, si verifica, ai sensi dell'art. 2941, n. 7, c. c., la sospensione della decorrenza dei termini di prescrizione dell'azione di responsabilità prevista per gli amministratori finchè sono in carica. (altro…)

La figura dell'amministratore di fatto ricorre allorché un soggetto si sia ingerito nella gestione sociale in assenza di una qualsivoglia investitura, sia pure irregolare o implicita, sempre che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano, quindi, nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea e ed occasionale. (altro…)

L’art. 2487, comma 3 c.c. impone agli amministratori cessati, e non già al liquidatore, la consegna dei libri sociali, di una situazione patrimoniale ed economica alla data dello scioglimento, di un rendiconto relativo al periodo successivo all’ultimo bilancio approvato. La ratio della previsione si rinviene, da un lato, nella circostanza che sono costoro che, avendo amministrato, devono rendere il conto della loro gestione alla società e dunque al liquidatore subentrante e non già il contrario, e, dall’altro, che tali adempimenti sono necessari affinché il liquidatore possa operare efficacemente. Pertanto, non può affermarsi una responsabilità del liquidatore per il mancato assolvimento di tale obbligo.

Il primo comma della medesima norma attribuisce all’assemblea il potere di deliberare sui criteri in base ai quali deve svolgersi la liquidazione; di conseguenza, nel caso in cui i soci abbiano stabilito i criteri di liquidazione, non possono dolersi della asserita mancata comunicazione (da parte del liquidatore) dei criteri adottati per la realizzazione della liquidazione stessa.

Il rifiuto, opposto dal liquidatore, alla richiesta di mettere a disposizione dei soci la documentazione sociale e contabile necessaria al fine di consentire la verifica della bozza di bilancio costituisce senz’altro inadempimento degli obblighi imposti dall’art. 2476, comma 2 c.c. Tuttavia, non si tratta di un inadempimento di gravità tale da giustificare di per sé solo la revoca della carica di liquidatore.

Ai sensi dell’art. 2489 c.c., il liquidatore ha il potere/dovere di compiere tutti gli atti utili per la liquidazione della società e deve adempiere i suoi doveri con la professionalità e diligenza richieste dalla natura dell’incarico, rispondendo per gli eventuali danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri secondo le norme in tema di responsabilità degli amministratori.

L’azione sociale di responsabilità ha natura contrattuale e dunque, quanto al riparto dell’onere della prova, spetta al fallimento allegare l’inadempimento, ovvero indicare il singolo atto gestorio che si pone in violazione dei doveri degli amministratori (e dei sindaci) posti dalla legge o dallo statuto e il danno derivante da tale inadempimento, mentre è onere dei convenuti contrastare lo specifico addebito, fornendo la prova dell’esatto adempimento.

L’art. 2462 c.c. prevede la responsabilità illimitata del socio unico, in caso di insolvenza della società, per le obbligazioni sociali sorte dal momento in cui l’intera partecipazione gli è appartenuta e sino a che non sia stato pubblicizzato nel registro delle imprese la dichiarazione attestante la presenza di un unico socio.

Secondo la regola generale, il trasferimento delle partecipazioni produce effetti nei confronti della società dal momento del deposito presso l’ufficio del Registro delle Imprese ai sensi dell’art. 2470, co. 1, c.c. Quando a seguito del trasferimento delle partecipazioni la società diventa unipersonale, tale adempimento non è più sufficiente, richiedendo la norma al comma 4 il deposito di una dichiarazione contenente l’indicazione del cognome, nome, denominazione, data e luogo di nascita o Stato di costituzione, domicilio o sede e cittadinanza dell’unico socio. Un nuovo deposito della dichiarazione sarà necessario ove si costituisca o si ricostituisca la pluralità dei soci secondo il comma 5. Al deposito della dichiarazione è tenuto l’organo amministrativo delle società, ma la norma prevede al comma 6 anche la possibilità che vi provveda direttamente il socio che diventi o cessi di essere unico titolare delle partecipazioni sociali, in ragione delle conseguenze che derivano dal mancato adempimento.

La previsione della responsabilità illimitata dell’unico socio si pone quale sanzione derivante dal mancato rispetto di regole poste a tutela dei terzi per i casi di partecipazione di un socio unico alla società; pertanto, il socio unipersonale deve essere ritenuto responsabile illimitatamente al ricorrere di una soltanto delle condizioni previste dalla norma.

Qualora il medesimo soggetto sia socio unico ed amministratore di una società, non potendosi evidentemente determinare una duplicazione del medesimo danno, tale danno andrà imputato al soggetto in base ai differenti titoli (responsabilità derivante dall’accoglimento di un’azione di responsabilità come amministratore e responsabilità patrimoniale illimitata per le obbligazioni sociali, come socio unico).

I doveri di amministratori e liquidatori possono condensarsi nel più generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro sia di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione del principio della par condicio creditorum, sia di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione.

Nei casi di azione di responsabilità ex art. 146 l. fall. intentata dal curatore nei confronti degli ex amministratori di una società fallita viene esercitata cumulativamente sia l’azione sociale di responsabilità che sarebbe stata esperibile dalla medesima società, se ancora in bonis, nei confronti dei propri amministratori ai sensi dell’art. 2393 c.c., sia l’azione che, ai sensi del successivo art. 2394 c.c., sarebbe spettata ai creditori sociali danneggiati dall’incapienza del patrimonio della società debitrice.

In merito all’ammontare del danno, il nuovo terzo comma dell’art. 2486 c.c. ha introdotto una presunzione semplice con riferimento alla quantificazione del danno secondo il criterio dei netti patrimoniali ed una presunzione iuris et de iure in favore della procedura concorsuale con riguardo all’adozione del criterio residuale della differenza tra attivo e passivo, quando non sia possibile determinare i netti patrimoniali per la mancanza o irregolarità delle scritture contabili.

Gli atti compiuti dagli amministratori illegittimamente nominati sopravvivono anche all’eventuale annullamento della nomina stessa, dovendo la regola della retroattività giuridica della sentenza di annullamento di una delibera essere necessariamente temperata dalla limitata possibilità di ripristinazione della situazione giuridica preesistente in senso materiale. Dunque, la retroattività degli effetti delle sentenze di annullamento non è assoluta, ma incontra dei limiti, anche al fine di garantire la certezza dei rapporti medio tempore sorti. Con specifico riferimento al tema della legittimità degli atti posti in essere in esecuzione di delibera assembleare annullabile, cui attiene l’istituto della sospensione ai sensi dell’art. 2378 c.c., deve ritenersi che la sospensione dell’esecuzione della deliberazione, disposta dal giudice, rende illegittimi gli atti di esecuzione che vengano ciononostante posti in essere. Al contrario, la mancanza di un provvedimento di sospensione comporta la legittimità degli atti esecutivi, ancorché relativi a una delibera annullabile, e tale legittimità resiste al sopravvenire dell’annullamento, non travolgendo gli atti di gestione posti in essere medio tempore.

Ciò non comporta che i singoli atti, aventi contenuto negoziale, non possano essere rimossi su iniziativa dalla società, ma ciò è possibile, atto per atto, se ricorrano i presupposti dell’art. 2475 ter c.c., ossia l’ipotesi della conclusione di contratti da parte di amministratore in conflitto di interessi con la società.

L’annullabilità di una delibera di aumento del capitale sociale, laddove non ne sia stata disposta la sospensione dell’esecuzione ai sensi dell’art. 2378, co. 3, c.c., non incide – ancorché ne possa derivare una modifica della composizione della maggioranza allorquando non sia stata seguita dall’integrale esercizio del diritto di opzione da parte dei vecchi soci – sulla validità delle successive deliberazioni adottate con la nuova maggioranza, poiché l’omessa adozione del provvedimento di sospensione rende legittimi gli atti esecutivi della prima deliberazione, resistendo, peraltro, tale legittimità anche al sopravvenire del suo annullamento, la cui efficacia, sebbene in linea di principio retroattiva, è pur sempre regolata dalla legge ed operante nei soli limiti da essa sanciti, tanto rivelandosi affatto coerente con le esigenze di certezza e stabilità sottese alla disciplina delle società commerciali.