In tema di liquidazione delle società di capitali, ove l’assemblea che ha deliberato lo scioglimento della società e la nomina del liquidatore non abbia determinato i poteri attribuiti a quest’ultimo alla stregua delle indicazioni contenute nell’art. 2487, co. 2, c.c., il liquidatore è investito, in forza dell’art. 2489, co. 1, c.c., del potere di compiere ogni atto utile per la liquidazione della società (ivi inclusa dunque la proposizione di un'azione di responsabilità nei confronti del precedente liquidatore). Alla stregua del principio appena richiamato e della rinunciabilità dell’azione prevista dall’art. 2476, co. 5, c.c., l’eccezione di improcedibilità dell’azione fondata sulla mancanza della delibera assembleare di autorizzazione alla proposizione dell’azione di responsabilità nei confronti del liquidatore e sull’invocata applicazione analogica della norma dettata dall’art. 2393 c.c. in materia di s.p.a. non merita accoglimento, non essendo lo stesso art. 2393 c.c. applicabile analogicamente alle s.r.l.

L’amministratore di fatto e quello di diritto rispondono in solido del danno cagionato alla società con le proprie condotte concorrenti, commissiva e omissiva e analogo principio vale per i liquidatori ai quali si applicano le norme sulla responsabilità dell’amministratore in forza del rinvio operato dall’art. 2489 c.c.

Dopo il fallimento della società debitrice l'azione di cui all’art. 2394 c.c. è esperibile in via esclusiva dal curatore del fallimento della stessa, con la legittimazione del quale non può concorrere quella dei creditori sociali per l’azione di loro spettanza, essendo quest’ultima assorbita, in costanza della procedura fallimentare, dall’azione di massa e non potendo, quindi, finché dura il fallimento, ad essa sopravvivere, ancorché il curatore rimanga inerte. Rimane in capo al singolo creditore della società fallita la diversa azione individuale del terzo di cui all’art. 2395 c.c., che presuppone un “danno diretto” al patrimonio del terzo-creditore, derivante dall’azione dolosa o colposa degli amministratori della fallita.

Il mutamento dell’oggetto sociale idoneo a legittimare il recesso del socio può verificarsi in via di fatto se in concomitanza con atti gestori che, pur non incidendo sul dato formale relativo all’oggetto sociale determinato dallo statuto, ne comportano una modifica sostanziale, tale da legittimare l’esercizio del diritto di recesso da parte del socio dissenziente. Il cambiamento rilevante dell’oggetto sociale che comporti una modificazione radicale dell’attività tale da rendere l’oggetto dell’impresa effettivamente diverso da quello precedente è quello in cui la mutatio si traduca in un’attività sensibilmente difforme da quella precedentemente esercitata [nel caso di specie, una holding avente come oggetto sociale l’assunzione di partecipazioni in altre società, e il compimento di operazioni immobiliari solo in via strumentale e comunque non prevalente, aveva ceduto l’unico asset, costituito dalla totalità del capitale sociale di s.p.a., conservando solo i beni immobili di proprietà di quest’ultima].

L’azione individuale di responsabilità nei confronti degli amministratori ex art. 2476 c.c. non è esperibile quando il danno lamentato costituisca solo il riflesso del pregiudizio al patrimonio sociale [nel caso di specie, il danno oggetto di domanda risarcitoria sarebbe derivato dalla cessione delle quote della società partecipata a condizioni che, ad opinione dell’attrice, sarebbero state ingiustificatamente peggiori rispetto a quelle offerte da precedenti potenziali acquirenti].

La responsabilità degli amministratori verso la società è di natura contrattuale e trova la sua fonte tanto nella violazione degli obblighi che hanno un contenuto specifico e già determinato dalla legge o dall’atto costitutivo, quanto nella violazione di obblighi definiti attraverso il ricorso a clausole generali, quali l’obbligo di amministrare la società e perseguirne l’oggetto sociale con la diligenza professionale esigibile ex art. 1176, co. 2, c.c., nonché quello di amministrare senza conflitto di interessi. Altra e distinta forma di responsabilità è quella degli amministratori verso i creditori della società come conseguenza dell’inosservanza degli obblighi inerenti alla conservazione dell’integrità del patrimonio sociale, la cui natura extracontrattuale presuppone l’assenza di un preesistente vincolo obbligatorio tra le parti ed un comportamento dell’amministratore funzionale ad una diminuzione del patrimonio sociale di entità tale da renderlo inidoneo per difetto ad assolvere la sua funzione di garanzia generica, con conseguente diritto del creditore di ottenere, a titolo di risarcimento, l’equivalente della prestazione che la società non è più in grado di adempiere. L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l.fall. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c. ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci sia per i creditori sociali. Dal carattere unitario dell’azione ex art. 146 l.fall. discende che il curatore, potendosi avvalere delle agevolazioni probatorie proprie delle azioni contrattuali, ha esclusivamente l’onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombendo per converso sui convenuti l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti.

Il thema probandum, nell’ambito dell’azione in questione, si articola pertanto nell’accertamento di tre elementi: l’inadempimento di uno o più degli obblighi di cui sopra, il danno subito dalla società e il nesso causale, mentre il danno risarcibile sarà quello causalmente riconducibile, in via immediata e diretta, alla condotta (dolosa o colposa) dell’agente sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante, dunque commisurato in concreto al pregiudizio che la società non avrebbe subito se un determinato comportamento illegittimo, positivo o omissivo, non fosse stato posto in essere. Ad ogni modo, nell’accertamento della responsabilità degli amministratori deve tenersi conto del principio della insindacabilità nel merito delle scelte di gestione, in quanto il giudice non può apprezzare il merito dei singoli atti di gestione, valutandone, così, l’opportunità e la convenienza: ciò che forma oggetto di sindacato da parte del giudice, dunque, non può essere l’atto in sé considerato e il risultato che abbia eventualmente prodotto, bensì, esclusivamente, le modalità di esercizio del potere discrezionale che deve riconoscersi agli amministratori. Pertanto, alla luce del principio di insindacabilità del merito gestorio, non ogni atto dannoso per il patrimonio sociale è idoneo a fondare la responsabilità dell’amministratore che lo abbia compiuto; al contempo, non tutte le violazioni di obblighi derivanti dalla carica comportano necessariamente una lesione del patrimonio sociale e, dunque, l’individuazione di un danno risarcibile. Infatti, non tutti i comportamenti illeciti degli amministratori danno luogo infatti a responsabilità risarcitoria, ma solo quelli che abbiano causato un danno al patrimonio sociale rendendolo incapiente, danno che deve essere legato da un nesso eziologico ai suddetti illeciti.

La figura dell'amministratore di fatto ricorre nelle fattispecie nelle quali un soggetto non formalmente investito della carica si ingerisce egualmente nell'amministrazione, esercitando (di fatto) i poteri propri inerenti alla gestione della società. Rilevano, in particolare, 1) l'assenza di una efficace investitura assembleare; 2)  una attività gestoria esercitata non occasionalmente ma continuativamente; 3) l'esercizio di funzioni riservate alla competenza degli amministratori di diritto; 4)una autonomia decisionale – non necessariamente surrogatoria, ma almeno cooperativa e non subordinata – rispetto agli amministratori di diritto. Pertanto, si considera amministratore di fatto chi, senza valido titolo, gestisce, da solo o anche con l'amministratore formale, la società, esercitando un potere di fatto corrispondente a quello degli amministratori di diritto (sempre che le funzioni gestorie svolte in via di fatto abbiano carattere sistematico e non si esauriscano, quindi, nel compimento di alcuni atti di natura eterogenea ed occasionale).

Il mero richiamo ai capi di imputazione elaborati nell’ambito del processo penale per bancarotta fraudolenta conclusosi con la condanna dei convenuti in applicazione della pena su richiesta della parte ai sensi dell’art. 444 c.p.p. non è sufficiente ai fini dell’espletamento dell’onere probatorio posto in capo alla curatela attrice nel giudizio di responsabilità dell’amministratore di fatto e del socio “gestore” di s.r.l. per i danni cagionati alla società e ai creditori. Infatti, poiché la sentenza penale emessa ai sensi dell'art. 444 c.p.p. e divenuta irrevocabile è solo equiparata ad una pronuncia di condanna e, ai sensi dell'art. 445, co. 1-bis, c.p.p., non ha efficacia in sede civile o amministrativa, le risultanze del procedimento penale non sono vincolanti, ma possono essere liberamente apprezzate dal giudice civile ai fini degli accertamenti di sua competenza.

In tema di società di capitali, l'amministratore, pur nominato quando la società si trovi già in stato di insolvenza, è tenuto a prendere atto dell’impossibilità di proseguire l’attività d'impresa e chiedere il fallimento ex art. 14 l. fall., non essendo sufficiente per escluderne la responsabilità il mancato compimento di attività non conservativa (nella specie, l'inerzia dell'amministratore aveva comportato la maturazione di maggiori interessi passivi e sanzioni del valore di circa un milione e mezzo di euro, aggravando in tal modo lo stato di indebitamento della società).

Alcune omissioni o inadempimenti dell'amministratore unico di S.r.l. sono connotati dalla della radicale assenza della diligenza qualificata a lui richiesta dall'art. 1176 c.c. per l'assolvimento del suo incarico: ad es., la predisposizione del progetto di bilancio relativo agli esercizi successivi, la presentazione dello stesso all'Assemblea e, se necessari, l'adozione di provvedimenti di ricapitalizzazione o scioglimento della società. Trattasi di irregolarità talmente gravi da giustificare un provvedimento giudiziale di revoca definitiva dell'amministratore ex art. 2476 c.c.

Inoltre, è proficuamente esperibile l'azione sociale di responsabilità nei confronti dello stesso amministratore, ai sensi dell'art. 2476 c.c., se sostenuta dalla prova del compimento da parte di quest'ultimo di atti volti a distrarre le risorse sociali (nel caso di specie, erano stati rilevati numerosi pagamenti in danno della società ed in situazione di conflitto di interessi con quest’ultima). Del resto, è onere dell'amministratore convenuto in giudizio fornire la prova dell'effettiva esecuzione delle attività richieste dalla sua carica e della correttezza delle stesse (nel caso di specie, appunto, l'amministratore avrebbe dovuto provare la regolarità dei pagamenti effettuati).

L’esercizio dell’azione sociale di responsabilità deve essere deliberato, anche nelle società a responsabilità limitata, dall’assemblea dei soci. L’autorizzazione assembleare, dunque, si pone come requisito necessario per attribuire al legale rappresentante della società la legittimazione processuale e la volontà dei soci deve necessariamente essere espressa mediante una deliberazione da assumersi nell’assemblea in sede ordinaria (art. 2364, co. 1 n. 4, c.c.), non essendo ammesse forme equipollenti.

L’azione sociale di responsabilità si configura, per consolidata giurisprudenza, come un’azione risarcitoria di natura contrattuale, derivante dal rapporto che lega gli amministratori alla società e volta a reintegrare il patrimonio sociale in conseguenza del depauperamento cagionato dalla cattiva gestione degli amministratori e dalle condotte da questi posti in essere in violazione degli obblighi gravanti in forza della legge e delle previsioni dell’atto costitutivo, ovvero dell’obbligo generale di vigilanza o dell’obbligo di intervento preventivo e successivo. E' onere della parte attrice allegare l’inadempimento sussistente in capo all’amministratore degli obblighi a lui imposti dalla legge e/o dall’atto costitutivo, nonché discendenti dal generale obbligo di vigilanza al fine di evitare il determinarsi di eventi dannosi.

La condotta dell’amministratore di s.r.l., equiparata per tale aspetto ai doveri che devono connotare il contegno degli amministratori di s.p.a., deve informarsi alla diligenza richiesta per la natura dell’incarico ed alle specifiche competenze del settore; trattasi, dunque, della speciale diligenza richiesta, ai sensi dell’art. 1176, 2° comma, al professionista e non, come previsto nei tempi precedenti alla riforma del diritto societario entrata in vigore il’1.1.2004, alla generica diligenza del mandatario.

Giova precisare che, ai fini della risarcibilità del danno, il soggetto agente, oltre ad allegare l’inadempimento dell’amministratore nei termini summenzionati, deve anche allegare e provare l’esistenza di un danno concreto, che si estrinsechi nel depauperamento del patrimonio sociale di cui si chiede il ristoro, nonché nella possibilità di ricondurre detta lesione alla condotta dell’amministratore inadempiente, quand’anche cessato dall’incarico.

La ripartizione dell’onere probatorio attribuisce alla parte attrice l’obbligo non solo di allegare l’inadempimento - nel caso di specie l’acquisto della società identificato come operazione antieconomica per la società e, dunque, lesiva del dovere di diligenza che impegna l’amministratore nei confronti della società stessa - ma anche l’onere di allegare e provare l’esistenza di un danno concreto, causalmente connesso alla condotta dell’amministratore.

Il mancato adempimento dell'obbligo di convocare l'assemblea per la ricapitalizzazione di una s.r.l. ex art. 2482 ter c.c. non integra di per sé una responsabilità dell'amministratore nei confronti del creditore sociale insoddisfatto, atteso che, ove l'amministratore avesse ottemperato all'obbligo richiamato, i soci avrebbero potuto scegliere, in luogo della ricapitalizzazione, l'alternativa loro offerta dalla legge di sciogliere la società, cui sarebbero comunque conseguite l'incapienza del patrimonio sociale e, quindi, l'infruttuosità di qualsiasi tentativo di escussione del creditore.

La domanda cautelare di revoca dell’amministratore di una s.r.l., intrapresa dal socio ex art. 2476, comma 3, c.c., è strumentale alla sola azione di responsabilità prevista dal primo comma del medesimo articolo. Ne discende pertanto che, ai fini  dell’accoglimento della domanda cautelare, deve verosimilmente emergere non solo la probabile ascrivibilità all’amministratore (da revocare) delle condotte di mala gestio lamentate, ma anche la portata lesiva di dette condotte e la probabile sussistenza, in base a conferente specifica allegazione, di un concreto ed attuale pregiudizio al patrimonio della società, potenzialmente suscettibile di aggravamento, con la permanenza in carica dell’amministratore.

Secondo giurisprudenza consolidata la revoca cautelare dell’amministratore può essere richiesta non soltanto nel contesto di una già promossa azione di responsabilità (secondo lo strumento tipico previsto dal terzo comma dell’art. 2476 c.c.), ma anche ante causam, ovvero prima dell’instaurazione della causa di merito, in via d’urgenza ex art. 700 c.p.c.

L’esistenza di un conflitto di interessi tra la società ed il suo amministratore non può essere fatta discendere genericamente dalla mera coincidenza nella stessa persona dei ruoli di amministratore di contrapposte parti contrattuali, ma deve essere accertata in concreto, sulla base di una comprovata relazione antagonistica di incompatibilità degli interessi di cui siano portatori, rispettivamente, la società ed il suo amministratore.

È solidalmente responsabile ex art. 2476, co. 1, c.c. con l'amministratore che ha compiuto materialmente atti distrattivi di beni sociali l'altro componente del consiglio di amministrazione che, essendosi avveduto del compimento degli illeciti, non abbia, tuttavia, cercato di impedire che le distrazioni fossero portate ad effetto, né abbia manifestato il proprio dissenso.

La sentenza penale di patteggiamento, pur non avendo efficacia di vincolo né di giudicato nel giudizio civile di risarcimento e restituzione (atteso che una sentenza penale può avere effetti preclusivi o vincolanti in sede civile solo se tali effetti siano previsti dalla legge, mentre nel caso della sentenza penale di patteggiamento esiste, al contrario, una norma espressa - l'art. 444 c.p.p. - che ne proclama l'inefficacia agli effetti civili), né invertendo ex se l'onere della prova, costituisce tuttavia un indizio utilizzabile insieme ad altri indizi nella ricorrenza dei requisiti previsti dall'art. 2729 c.c.