Il giudizio di accertamento di una condotta gestoria non corretta da parte degli amministratori di una società e di una violazione dei doveri di controllo spettanti ai sindaci non dà luogo ad una fattispecie di vero e proprio litisconsorzio necessario sostanziale, ma sussiste un rapporto di "dipendenza" (altro…)

In tema di aumento di capitale deliberato dall'assemblea di una società capitalistica, non è configurabile la simulazione del conferimento in forza di un accordo simulatorio concluso tra il conferente e l'amministratore della società, che, anche qualora sia delegato al compimento delle operazioni necessarie all'esecuzione della deliberazione, non avendo poteri legali di rappresentanza della società medesima negli atti di gestione attinenti all'organizzazione della società, non è legittimato a rappresentarla nella stipulazione di accordi diretti a simulare i conferimenti (Cass. 17467/2013).

Se l'azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146 l. fall., cumula in sè le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, il curatore può formulare istanze risarcitorie (nella specie, verso i sindaci) tanto con riferimento ai presupposti della loro responsabilità contrattuale verso la società, quanto a quelli della responsabilità extracontrattuale nei confronti dei creditori; una volta effettuata la scelta nell'ambito di ogni singola questione, egli soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell'azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l'onere della prova e l'ammontare dei danni risarcibili.

Il termine di prescrizione dell'azione sociale di responsabilità decorre, sia per gli amministratori che per i sindaci, dalla data di cessazione dalla carica.

Per la determinazione del danno causato dalla violazione del divieto di prosecuzione dell’attività in seguito al verificarsi di una causa di scioglimento, il criterio a cui fare riferimento è quello della cd. differenza dei netti patrimoniali. Con tale criterio, il danno viene calcolato come differenza tra i patrimoni netti individuati nel momento in cui si verifica la causa di scioglimento e nel momento del passaggio alla fase di liquidazione (ovvero della dichiarazione di fallimento). In questo modo, il metodo adottato rispetta il nesso di causalità tra il comportamento illegittimo e la produzione del danno, in quanto il dato iniziale – costituito dal patrimonio netto alla data del verificarsi della causa di scioglimento – risulta comprensivo anche delle perdite causate dalla gestione precedente al verificarsi della causa di scioglimento che, in tal modo, non vengono poste a carico della gestione dell’amministratore in relazione al quale viene valutato il comportamento. Il danno in termini di perdita incrementale netta, infatti, consente di apprezzare in via sintetica ma plausibile l’effettiva diminuzione subita dal patrimonio della società per effetto della ritardata liquidazione.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l.fall. – cumulativa dei presupposti e degli scopi dell’azione sociale di responsabilità ex artt. 2392 e 2393 c.c. e dell’azione dei creditori sociali ex art. 2394 c.c. – è soggetta alla prescrizione quinquennale con decorso, secondo quanto previsto dall’art. 2395 c.c., dal giorno in cui il diritto può essere fatto valere. Il dies a quo di tale azione, dunque, deve essere individuato: quanto all'azione sociale di responsabilità, dal giorno in cui sono percepibili i fatti dannosi posti in essere dagli amministratori ed il danno conseguente; quanto all'azione dei creditori sociali, dal giorno in cui si è manifestata, divenendo concretamente conoscibile, l'insufficienza del patrimonio sociale a soddisfare i loro crediti.

In particolare, per quanto concerne l’azione dei creditori sociali esercitata dal curatore fallimentare, il dies a quo deve essere individuato nel momento della oggettiva conoscibilità del dato di fatto costituito dall'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei crediti sociali, momento che può essere anteriore o posteriore alla sentenza dichiarativa di fallimento. L’insufficienza patrimoniale che qui assume rilievo è data dalla eccedenza delle passività sulle attività, momento distinto rispetto all’insolvenza e che può dunque manifestarsi prima di questa. L’onere della prova che l’insufficienza patrimoniale rilevabile dai creditori si sia manifestata prima della dichiarazione di fallimento incombe su colui il quale intenda eccepire l’intervenuta prescrizione dell’azione. Il dies a quo per l’esercizio dell’azione dei creditori sociali non può essere individuato nel momento in cui sono state presentate istanze di fallimento né sono stati ottenuti decreti ingiuntivi, trattandosi di iniziative non destinate ad essere rese pubbliche.

L’amministratore di società, che abbia continuato nella gestione ordinaria della società dopo il verificarsi della causa di scioglimento consistente nella perdita integrale del capitale sociale, è responsabile ai sensi dell’art. 2392 c.c., in quanto la sua condotta si risolve nella violazione di doveri imposti dalla legge agli amministratori e, in particolare, degli artt. 2447, 2485 e 2486 c.c.; in questo caso, il danno deve individuarsi nelle perdite registrate dopo il verificarsi della causa di scioglimento e, ai fini del suo computo, deve essere adottato il metodo della differenza tra i netti patrimoniali (o della perdita incrementale).

Quando l’azione ex art. 2392 c.c. è esercitata dalla curatela fallimentare, la curatela sarà tenuta a provare soltanto l’inadempimento dell’amministratore agli obblighi su di lui gravanti ed il danno derivato dall’inadempimento, restando invece a carico del convenuto l’onere di provare la mancanza di colpa secondo il modello generale previsto, per la responsabilità contrattuale, dall’art. 1218 c.c.

L’azione revocatoria ordinaria ai sensi dell’art. 2901 c.c. esercitata dal curatore fallimentare richiede la dimostrazione, da parte della curatela attrice, oltre che del “consilium fraudis”, anche dell’esistenza dell’”eventus damni”, cioè di un pregiudizio legato all’atto dispositivo che si vuole rendere inefficace, non operando, in tal caso, la presunzione di dannosità alle ragioni della massa dei creditori che colora l’azione revocatoria fallimentare ex art 67 l.fall. Tale pregiudizio deve essere dunque accertato e valutato in concreto: l'atto ritenuto pregiudizievole, cioè, deve aver effettivamente compromesso le ragioni di garanzia patrimoniale rappresentate dal patrimonio del debitore, vanificando o anche semplicemente ostacolando le possibili iniziative dei creditori volte al recupero, seppur coattivo, del credito vantato.

Al fine di verificare la sussistenza di tale pregiudizio, è necessario il confronto tra il patrimonio del debitore subito dopo la modificazione subita a seguito del compimento dell’atto di disposizione che si intende revocare e l’entità dei debiti preesistenti al compimento dell’atto. Quando l’azione revocatoria sia esercitata dal curatore a seguito del fallimento del disponente, nell’interesse di tutti i creditori ammessi al passivo, grava comunque sul curatore l’onere di provare che il credito dei creditori ammessi era già sorto al momento dell’atto asseritamente pregiudizievole, ad esempio evidenziando la presenza, al momento dell’atto di disposizione, di istanze di fallimento già presentate e di decreti ingiuntivi ottenuti a danno del disponente.

Per quanto concerne, invece, la dimostrazione del “consilium fraudis”, si ritiene non sia necessaria l’intenzione di nuocere ai creditori, essendo sufficiente la consapevolezza, da parte del debitore stesso, del pregiudizio che, mediante l’atto di disposizione, sia in concreto arrecato alle ragioni del creditore, consapevolezza la cui prova può essere fornita anche mediante presunzioni; non è, infine, neppure necessario che il compimento dell’atto abbia definitivamente pregiudicato le ragioni del credito, ma è sufficiente una mera variazione (in peius) del patrimonio del debitore che possa rendere  maggiormente difficoltosa ed incerta l'esazione coattiva del credito. In tal caso il creditore ha solo l'onere di dimostrare la variazione del patrimonio del debitore ma non anche l'entità del residuo.

Il verificarsi di una causa di scioglimento della società non comporta automaticamente la cessazione di qualsiasi attività da parte della società e la responsabilità dell’amministratore non può sorgere automaticamente dalla mera prosecuzione dell’attività di impresa, in quanto ciò è - seppur entro determinati limiti - consentito dall’art. 2486 c.c.. Il dispositivo in esame esprime sul piano normativo la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, quale era in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall'altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione. Dunque, al verificarsi di una causa di scioglimento della società, ciò che è considerato contra legem è la gestione in chiave non conservativa della società, riconducibile all’assunzione di nuovi impegni e/o obbligazioni.

Il curatore fallimentare che intenda far valere una responsabilità dell'amministratore per la violazione della regola di gestione conservativa sancita dall’art. 2486 c.c., deve provare che dopo la perdita del capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate come tali dall'assunzione di nuovo rischio economico-commerciale e compiute al di fuori di una logica meramente conservativa. Pertanto, è onere della curatela individuare e specificare quali pagamenti e/o gli atti posti in essere in spregio dell’art. 2486 c.c. sono idonei a fondare una responsabilità dell'amministratore in tal senso [nel caso di specie, va osservato che i pagamenti indicati dalla curatela, seppur effettuati in concomitanza di una situazione di sottocapitalizzazione della società, non possono essere ritenuti ex se dannosi per il patrimonio sociale, rectius violativi del generale obbligo di gestione conservativa, considerato che una tale modalità di agire possa addirittura consentire l’ottimizzazione di future operazioni di liquidazione in termini di miglior realizzo; di fatti lo stesso comparente ha affermato di aver eseguito pagamenti di obbligazioni già in precedenza assunte, per poi, portare a compimento i cicli produttivi già intrapresi, senza acquisire nuove commesse che avrebbero potuto aggravare il rischio di impresa, ed il tutto nel rispetto della par condicio creditorum].

Sul tema della quantificazione del danno, criterio da adottare, positivizzato dall’art. 2486 c.c., così come modificato dall’art. 378 del Codice della crisi d’impresa, è il c.d. “criterio della differenza dei netti patrimoniali”. Fatta salva la prova di un danno di diverso ammontare, il raffronto viene fatto tra il patrimonio netto della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto accorgersi della causa di scioglimento, ed il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione, ovvero della sentenza dichiarativa di fallimento (se non preceduta dalla fase di liquidazione).

Le condizioni di cui all’art. 2482-bis c.c. possono verificarsi, e normalmente si verificano, non al termine dell’esercizio, ma nel corso di esso. Gli amministratori sono perciò obbligati a monitorare la consistenza del patrimonio sociale anche durante l’esercizio, in ragione del livello di diligenza minimo cui sono tenuti. (altro…)

Non è esente da responsabilità per mala gestio l'amministratore che sostenga di essere un mero prestanome di altro soggetto di riferimento della società. L'amministratore, infatti, che si adegui supinamente alle indicazioni del socio, di fatto trascura ogni controllo sulla correttezza della gestione sociale (altro…)

In tema di responsabilità degli amministratori di società a responsabilità limitata, che sia fallita, deve ritenersi pacifica la legittimazione attiva del curatore, previa autorizzazione del giudice delegato e sentito il comitato dei creditori, poiché, ai sensi dell'art. 146 L.F., così come riformulato dall'art. 130 del d.lgs. n. 5/2006, tale organo è abilitato all'esercizio di qualsiasi azione di responsabilità contro gli amministratori, organi di controllo, direttori generali e liquidatori della società. (altro…)

Ai sensi dell’art. 2486 cod. civ., al verificarsi di una causa di scioglimento, gli amministratori conservano il potere di gestire la società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio, e in caso di violazioni, essi sono chiamati a rispondere degli eventuali danni arrecati alla società e ai creditori per aver aggravato il dissesto.

(altro…)

Il termine di prescrizione quinquennale per l’esercizio dell’azione sociale di responsabilità ai sensi dell’art. 2393 c.c. e dell’azione di responsabilità dei creditori sociali ex art.2394 c.c. decorre: per l’azione sociale di responsabilità dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società (termine il cui decorso rimane sospeso, ex art. 2941, n. 7 c.c. fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica); per l’azione di responsabilità dei creditori dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza del patrimonio a soddisfare i crediti che risulti da qualsiasi fatto che possa essere conosciuto.

Quando le due azioni sono esercitate congiuntamente, ai sensi dell’art. 146 l.f., dal curatore fallimentare sussiste una presunzione “iuris tantum” di coincidenza tra il “dies a quo” di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, ricadendo sugli amministratori convenuti la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale, con la deduzione di fatti sintomatici di assoluta evidenza.

All’interno delle azioni di responsabilità esercitate dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f., il danno alla società e ai creditori sociali derivante dalla prosecuzione dell’attività d’impresa con finalità non meramente conservativa in costanza di una causa di scioglimento non è dato dall’incremento dei debiti, ma dall’eventuale incremento di perdita del patrimonio che costituisce la garanzia ex art. 2740 c.c. per il pagamento dei creditori sociali.

Nel trasferimento di quote sociali di S.r.l., la violazione della clausola statutaria di prelazione comporta l’inopponibilità alla società e agli altri soci della cessione di partecipazioni effettuata in sua violazione. In tale evenienza, nessun diritto sociale collegato alle partecipazioni acquistate in spregio alla prelazione è esercitabile dal socio acquirente e, operando detta inefficacia di diritto, quale mera conseguenza della violazione della clausola di prelazione, non soffre eccezioni, prevalendo sul dato pubblicitario dell’intervenuto deposito dell’atto di cessione viziato nel registro delle imprese.

L'omissione della previa denuntiatio al socio titolare del diritto di prelazione, non fa sorgere in capo quest'ultimo l’onere (per impedire il trasferimento a terzi e rendersi intestatario della quota prelazionata) di accettare in vece del terzo la proposta, e tale effetto tipico non può ritenersi prodotto - in difetto di previsione statutaria o legale in tal senso - dalla proposta di ritrasferimento della quota formulata dal terzo acquirente a cessione ormai perfezionata.

La richiesta di nomina di un liquidatore sociale, ricorrendone i presupposti, è domanda da presentare ex art. 2487 co 2 c.c. in ambito di Volontaria Giurisdizione e non in sede contenziosa e d’urgenza, presupponente a sua volta il previo accertamento da parte dell’organo amministrativo dell’intervenuto scioglimento della società ai sensi degli artt. 2484 co. 1 c.c. e 2485 c.c.