L’accertamento della qualità di amministratore di fatto del convenuto è antecedente logico-giuridico della domanda proposta dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. e non è idoneo a spostare la competenza della sezione specializzata in materia di impresa, funzionalmente competente per tutte le controversie aventi a oggetto l’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore, dovendo la competenza determinarsi in base alla prospettazione della domanda.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. ha natura unitaria e cumula le azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., sicché il curatore può fondare le domande risarcitorie sui presupposti dell’una o dell’altra, restando soggetto, per ciascuna specifica questione, alle regole proprie dell’azione prescelta in tema di onere della prova, prescrizione e danni risarcibili. La figura dell’amministratore di fatto ricorre per lo stabile esercizio di funzioni gestorie, anche in assenza di qualsiasi nomina, e la sua prova può essere data con elementi quali il conferimento di deleghe presso l’amministrazione finanziaria, la conduzione dei rapporti con i terzi, la disponibilità dei beni aziendali e le dichiarazioni dei dipendenti e dei fornitori, non contrastate da un contratto di collaborazione privo di data certa.

La mancanza o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore, non giustifica di per sé la liquidazione del danno in misura pari alla differenza tra passivo e attivo accertati in sede concorsuale, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto in via equitativa quando siano indicate le ragioni che impediscono l’accertamento degli specifici effetti dannosi riconducibili alla condotta gestoria e il ricorso al criterio risulti logicamente plausibile; ove, tuttavia, la mancanza dei bilanci degli ultimi esercizi renda impossibile la determinazione dei netti patrimoniali, ricorrono i presupposti di cui all’art. 2486, comma 3, c.c. e il danno da illegittima prosecuzione dell’attività può essere quantificato secondo il criterio del deficit fallimentare, che assorbe il pregiudizio derivante dalle singole distrazioni di beni non rinvenuti in inventario.

Nell’azione di responsabilità per la violazione dell’art. 2486 c.c., il criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali, previsto dal comma 3 della norma nel testo introdotto dal d.lgs. n. 14/2019, si applica, in quanto criterio latamente processuale di valutazione del danno rivolto al giudice, anche ai fatti anteriori all’entrata in vigore della novella. Il patrimonio netto alla data del verificarsi della causa di scioglimento e quello alla data della messa in liquidazione devono essere rettificati in ottica liquidatoria, con stralcio delle attività prive di valore di realizzo perché non monetizzabili, quali le immobilizzazioni immateriali e i risconti attivi, e dalla differenza così ottenuta vanno detratti i costi ineliminabili e le disutilità che la società avrebbe comunque sopportato.

Qualora l’attore abbia delimitato, nell’atto di citazione e nel corso delle operazioni peritali, il periodo di riferimento per il calcolo della differenza dei netti patrimoniali, il consulente tecnico d’ufficio e il giudice sono vincolati a tale perimetro e non possono tenere conto del maggior danno risultante dallo stato passivo della procedura, in ragione dei limiti della domanda.

L’azione esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. cumula l’azione sociale e quella dei creditori sociali e, in assenza di contrari elementi, deve ritenersi che il curatore le abbia proposte entrambe. Nell’azione per violazione dell’art. 2486 c.c., l’attore ha solo l’onere di allegare e provare la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte dell’amministratore, mentre spetta a quest’ultimo dimostrare che tali atti, benché compiuti dopo lo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

In tema di azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., il curatore è legittimato ad agire anche nei confronti dei terzi che, pur non rivestendo cariche sociali, abbiano concorso con il proprio inadempimento alla causazione del medesimo danno arrecato al patrimonio sociale dagli amministratori e dai sindaci, invocandone la responsabilità solidale ai sensi dell’art. 2055 c.c. [nella specie, gli advisor e l’attestatore che avevano predisposto e attestato un piano di concordato in continuità in difetto dei presupposti]. L’art. 255, comma 1-bis, c.c.i.i., introdotto dal d.lgs. n. 136/2024, che estende espressamente la legittimazione del curatore alle azioni nei confronti degli eventuali coobbligati, ha natura ricognitiva di principi già invalsi in giurisprudenza.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. cumula in sé le azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., sicché l’eccezione di prescrizione va esaminata tanto sotto il profilo dell’azione sociale quanto sotto quello dell’azione dei creditori sociali. Il particolare regime di decorrenza della prescrizione previsto dall’art. 2393, comma 4, c.c. trova applicazione solo nei confronti degli amministratori, in ragione della funzione rappresentativa e dei poteri gestori esercitati all’interno della società, e non dei sindaci, dotati di poteri e funzioni del tutto diversi; nei confronti di questi ultimi il dies a quo coincide con il momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, che può essere posteriore non solo all’inadempimento, ma anche alla cessazione dalla carica.

Nell’azione di responsabilità per l’indebita prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale sociale, il criterio della differenza delle perdite risultanti dai bilanci di esercizio successivi alla perdita del capitale non trova copertura normativa nell’art. 2486 c.c. e non è idoneo a misurare il danno: non tutta la perdita maturata dopo il verificarsi della causa di scioglimento è imputabile alla prosecuzione dell’attività, potendo in parte dipendere dalla svalutazione dei cespiti conseguente al venir meno dell’operatività dell’impresa; il criterio, inoltre, non defalca gli oneri che la società avrebbe comunque dovuto sostenere in caso di cessazione dell’attività e fa gravare sull’organo amministrativo gli esiti negativi della gestione senza considerarne i risultati positivi. Il danno calcolato secondo il criterio della differenza dei netti patrimoniali assorbe invece gli effetti pregiudizievoli di ogni singolo atto gestorio compiuto nel periodo di riferimento.

Ai fini dell’applicazione del criterio della differenza dei netti patrimoniali, il primo termine di paragone coincide con la data di perdita del capitale sociale solo se a quella data la perdita era percepibile dagli amministratori; in difetto di prova della consapevolezza, rileva il momento in cui essi, agendo diligentemente, avrebbero dovuto accorgersene, che segna l’inizio dell’inadempimento imputabile. Il patrimonio netto iniziale deve essere rettificato secondo i criteri di redazione di un bilancio di liquidazione, così da confrontare situazioni patrimoniali omogenee, mentre il secondo termine coincide con la messa in liquidazione o, in mancanza, con la dichiarazione di fallimento, da determinare sulla base della situazione contabile a tale data e non del passivo accertato. La consulenza tecnica d’ufficio non può supplire all’onere di allegazione dell’attore, il quale, già nell’atto introduttivo o al più tardi nella prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c., deve individuare il momento della perdita del capitale, le rettifiche ai dati di bilancio che reputa necessarie, gli indici della prosecuzione dell’attività caratteristica e l’imputazione del danno a ciascun amministratore in relazione al periodo di carica; non è ammissibile che le rettifiche siano proposte per la prima volta in sede peritale, né che il consulente accerti autonomamente un momento di perdita del capitale anteriore a quello allegato.

Nel caso di successione temporale tra domanda di concordato preventivo e dichiarazione di fallimento, la retrodatazione del periodo sospetto ai sensi dell’art. 69-bis l. fall. non richiede l’ammissione della domanda concordataria, e l’intervallo di tempo intercorso tra la rinuncia al concordato e l’apertura del fallimento [nella specie, nove mesi] non determina di per sé soluzione di continuità tra le procedure, che costituiscono espressione della medesima crisi dell’impresa, salvo che tale intervallo sia irragionevole e dimostri la variazione dei presupposti; il periodo sospetto è unico e si determina a ritroso dalla presentazione della domanda di concordato. Ne consegue che non è risarcibile, quale perdita di chance, il danno da mancato esperimento delle azioni revocatorie che restano nella disponibilità del fallimento.

La restituzione dei compensi corrisposti agli advisor e all’attestatore per l’inadempimento dell’incarico professionale presuppone la risoluzione del contratto d’opera, che fa venir meno il titolo del pagamento, e va chiesta con l’azione di ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c., non avendo natura risarcitoria; in difetto della domanda di risoluzione possono farsi valere soltanto i danni conseguenza dell’inadempimento. Rispondono invece del danno pari ai compensi corrisposti gli amministratori che abbiano imposto ai professionisti di elaborare soltanto soluzioni compatibili con la continuità aziendale, diretta o indiretta, pur non essendo l’azienda in grado di generare flussi di cassa adeguati, così utilizzando il ricorso per concordato quale strumento di abuso dell’istituto al solo fine di procrastinare la dichiarazione di insolvenza; non ne rispondono i sindaci che abbiano tempestivamente segnalato agli amministratori la necessità di una decisione di carattere liquidatorio.

Il limite legale di responsabilità dei sindaci introdotto dalla l. n. 35/2025, che ha novellato l’art. 2407, comma 2, c.c., ha natura sostanziale e, in assenza di disposizioni di diritto intertemporale, si applica, ai sensi dell’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, ai soli fatti verificatisi successivamente alla sua entrata in vigore.

L’azione di cui all’art. 146 l.f., che cumula in sé l’azione sociale di responsabilità prevista dall’art. 2393 c.c. e l’azione di responsabilità spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c., ha natura contrattuale, con la conseguenza che parte attrice, sulla base dei principi contenuti negli artt. 1218 e 2697 c.c., ha solo l’onere di provare il titolo (la qualità di amministratore e di liquidatore) del convenuto e può limitarsi ad allegare l’inadempimento (condotte specifiche tenute in violazione dei propri doveri di conservazione del patrimonio sociale) e il nesso causale (conseguente causazione di danno alla società e ai creditori sociali), mentre incombe sulla parte convenuta provare il corretto adempimento della propria obbligazione.
Quando l’attore abbia allegato inadempimenti dell’amministratore astrattamente idonei a porsi quali cause del danno lamentato indicando le ragioni che gli hanno impedito del tutto l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dello stesso amministratore e sia, tuttavia, impossibile una ricostruzione analitica per l’incompletezza dei dati contabili - per omessa consegna della documentazione rilevante, ma anche a fronte della notevole discordanza rilevata tra il passivo contabilizzato e quello accertato in sede di verifica fallimentare già di per sé indicativa di una tenuta delle scritture contabili irregolare, tale da inficiarne la veridicità - o la notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento, il danno risarcibile da imputare all’organo gestorio convenuto può essere equitativamente quantificato nella differenza dei netti patrimoniali, ovverosia in un importo pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data del fallimento e quello che la società aveva nel momento in cui avrebbe dovuto presentare istanza di auto-fallimento (come ora previsto espressamente all’art. 2486, comma 3, c.c.). Inoltre, qualora risulti che la società non avrebbe potuto essere proficuamente liquidata per l’assenza di assets liquidabili e la situazione di insolvenza - stante il carattere esorbitante dei debiti rispetto al patrimonio sociale -, il danno non può essere liquidato previa sottrazione dei costi di liquidazione, ma semplicemente considerando la perdita incrementale, senza epurarla dai suddetti costi.

Con riferimento all’esecuzione di pagamenti preferenziali in favore di creditori chirografari, a fini risarcitori, vanno considerati solo i pagamenti per i quali vi è prova che la società abbia estinto i debiti con mezzi propri e non il totale dei saldi contabili di bilancio dei “Debiti v. Banche”. Tali importi non sono contabilmente ricompresi nella differenza dei netti e, quindi, devono essere imputati separatamente all’amministratore quale ulteriore responsabilità risarcitoria, così come per il caso di omissione del versamento di tributi e contributi, con maturazione di interessi e sanzioni. L’amministratore è responsabile della differenza tra quanto corrisposto al creditore prima della procedura concorsuale e quanto quest’ultimo avrebbe ricavato nell’ambito della stessa procedura. Qualora i crediti privilegiati ammessi al passivo superino gli esborsi relativi a pagamenti preferenziali, questi ultimi costituiscono fonte di danno se il fallimento non ha attivo sufficiente per soddisfarli. In tale contesto trova applicazione il principio per cui il pagamento di un creditore in misura superiore a quella che otterrebbe in sede concorsuale comporta per la massa dei creditori una minore disponibilità patrimoniale, cagionata dall’inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale in funzione di garanzia dei creditori (nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale) e, pertanto, il pagamento preferenziale non è neutro e irrilevante dal punto di vista patrimoniale, ma, anzi, lo stesso arreca un danno al patrimonio sociale direttamente proporzionale alla falcidia che il credito pagato in violazione della par condicio creditorum avrebbe subito in seno alla procedura concorsuale.

In assenza di scritture contabili che consentano la ricostruzione dei movimenti intervenuti nel conto come esposto nel bilancio e, quindi, l’individuazione degli effettivi soggetti destinatari di tali somme, sebbene debba riconoscersi la responsabilità dell’amministratore per aver consentito prelevamenti illegittimi dei soci, tale danno non è oggetto di autonoma condanna dell’amministratore trattandosi di danno contabilmente ricompreso nella differenza dei netti.

L’art. 2486, co. 2 c.c. disciplina la responsabilità degli amministratori per i danni cagionati – tra gli altri – ai terzi con atti compiuti in violazione dell’obbligo di gestione della società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. Esso si applica, dunque, quando la condotta illecita degli amministratori viene posta in essere in un momento in cui si è già verificata una causa di scioglimento della società. L’art. 2486 cpv. costituisce una declinazione della responsabilità generale posta dagli artt. 2392 e ss. c.c. ma non è una norma inutile o meramente ricognitiva, perché si riferisce ad una mutata prospettiva della gestione societaria, consentendo di configurare a carico degli amministratori una responsabilità in delle ipotesi in cui nella proiezione ordinaria dell'attività di impresa la condotta potrebbe anche ritenersi lecita.

Per poter affermare la responsabilità degli amministratori per illecita prosecuzione dell’attività sociale, non è sufficiente allegare un aggravamento della perdita patrimoniale, ma è necessario dimostrare che la condotta gestoria successiva a uno stato di scioglimento di fatto è stata fonte di danno ingiusto, trattandosi di una attività orientata non alla conservazione del valore del patrimonio sociale, bensì al proseguimento dell'attività tipica, con conseguente assunzione di nuovo rischio di impresa. In proposito, anche rispetto alla responsabilità ex art. 2486, co. 2 c.c. possono richiamarsi i principi affermati riguardo all’art. 2395 c.c., il quale postula la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società.

Costituisce illecito rilevante ai sensi dell’art. 2395 c.c. ogni fatto, doloso o colposo, commesso dagli amministratori in occasione dell’esercizio delle loro funzioni gestorie, che rechi al terzo un danno ingiusto tale da riverberarsi direttamente nel suo patrimonio. Trattandosi di responsabilità aquiliana, il terzo danneggiato è onerato della prova dei presupposti soggettivi ed oggettivi di tale responsabilità. L’accoglimento dell’azione risarcitoria proposta a norma dell’art. 2395 c.c. richiede l’accertamento non solo della condotta contra legem ma anche l’allegazione e prova, da parte dell’attore, del danno lamentato e del nesso causale intercorrente tra questo e la condotta stessa. La giurisprudenza e la dottrina hanno sussunto all’interno dell’art. 2395 c.c. la condotta degli amministratori lesiva della libertà di autodeterminazione negoziale dei terzi che contrattano con la società.

L’azione individuale di responsabilità non copre il danno subito dal terzo contraente in conseguenza dell’inadempimento della società, il quale non implica di per sé una responsabilità diretta degli amministratori, salvo che l’inadempimento sia dipeso da dolo o colpa degli amministratori stessi, i quali, in tal caso, concorrono nell’illecito della società a titolo extra-contrattuale. Pertanto, qualora l’attività illecita degli amministratori determini o concorra a determinare l’inadempimento della società, è configurabile, secondo i principi della c.d. tutela aquiliana del credito, il concorso tra l’illecito della società ex art. 1218 c.c. e l’illecito extra-contrattuale degli amministratori.

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma - quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali –, implicando una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi ed indipendenti. Ne discende che la mancata specificazione del titolo nella domanda giudiziale non determina la sua nullità per indeterminatezza, ma fa presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto a far valere una sola delle azioni, che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente entrambe le azioni.

La responsabilità dell'amministratore di società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale con la conseguenza che quest'ultima - o il curatore, nel caso in cui l'azione sia proposta ex art. 146 I. fall. - può limitarsi, in applicazione della regola di cui all’art. 1218 c.c., ad allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri, dovendo solo provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestati, la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Con riferimento alla violazione degli obblighi dell’amministratore, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, la parte che agisce in giudizio ha l’onere di allegare e provare l'esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuta, invece, a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d'impresa e non abbiano una finalità liquidatoria. Spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d'impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari. Nella valutazione di tale prova occorre, peraltro, considerare che gli amministratori non sono solo tenuti all'ordinario (e non anomalo) adempimento delle obbligazioni assunte in epoca antecedente allo scioglimento della società, ma hanno anche il potere-dovere di compiere, in epoca successiva al menzionato scioglimento, quegli atti negoziali di gestione della società necessari al fine di preservarne l'integrità del patrimonio. Il divieto sancito dall’art. 2486 c.c. è riferito a quei rapporti giuridici che, svincolati dalle necessità inerenti alla conservazione del patrimonio della società in funzione della liquidazione del relativo patrimonio, sono costituiti dagli amministratori in vista del conseguimento di utili d'impresa con assunzione di ulteriori vincoli per la società. In presenza di una causa di scioglimento, gli amministratori sono pertanto esposti a una duplice e distinta responsabilità patrimoniale: per i danni derivanti dal ritardo o dall'omissione nell'accertamento della causa di scioglimento e nel deposito della relativa dichiarazione nel registro delle imprese, e per i danni arrecati per gli atti o le omissioni compiute in violazione del predetto divieto. La perdita di capitale sociale rilevante ai fini dell'applicazione degli articoli 2482-bis e 2482-ter c.c. è solo quella che si determina detraendo da essa la riserva legale, le riserve statutarie, i fondi appostati al passivo, gli utili degli esercizi precedenti e quelli c.d. "di periodo".

In tema di responsabilità degli amministratori per la prosecuzione dell’attività sociale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, l’art. 2486, comma 3, c.c., come modificato dall’art. 378, comma 2, d.lgs. n. 14/2019, ha natura latamente processuale, in quanto non incide sulla condotta inadempiente dell’amministratore, sull’an della responsabilità o sul diritto al risarcimento, ma si limita a codificare un criterio di liquidazione equitativa del danno già elaborato dalla giurisprudenza. La disposizione, pertanto, si applica anche ai giudizi pendenti alla data della sua entrata in vigore, trattandosi di norma diretta a stabilire un criterio valutativo del danno e non un nuovo criterio di riparto degli oneri probatori. In particolare, l’art. 2486, comma 3, c.c. individua nel criterio dei netti patrimoniali il parametro ordinario di liquidazione equitativa, salvo che siano allegati e provati elementi di fatto idonei a rendere maggiormente aderente alla concreta fattispecie un diverso criterio; il criterio del deficit fallimentare resta utilizzabile quando i netti patrimoniali non siano determinabili per mancanza, irregolare tenuta delle scritture contabili o altre ragioni, purché il ricorso a tale parametro sia logicamente plausibile rispetto al caso concreto. In entrambi i casi, la norma opera quale criterio di valutazione del danno ex art. 1226 c.c., presupponendo l’accertamento della responsabilità dell’amministratore.

In tema di responsabilità degli organi sociali, l'amministratore che omette la regolare tenuta delle scritture contabili e non conserva la documentazione societaria risponde dei danni cagionati al patrimonio sociale e ai creditori, non potendo invocare come esimente la perdita dei documenti per fatti esterni se non prova di aver adottato ogni cautela necessaria per la loro corretta custodia. In tali ipotesi di carenza documentale che precludano la ricostruzione analitica del movimento degli affari, la liquidazione del danno può essere legittimamente effettuata in via equitativa attraverso il criterio del cosiddetto "deficit fallimentare", ossia determinando il pregiudizio nella misura corrispondente alla differenza tra l'attivo e il passivo accertati nella procedura concorsuale.

Integra una grave violazione dei doveri gestori l'omesso adempimento degli obblighi tributari e previdenziali che comporti un aggravio ingiustificato del passivo per sanzioni e interessi, nonché la mancata attivazione di coperture assicurative o di fondi rischi a fronte di passività probabili derivanti da eventi lesivi avvenuti durante la gestione, dei quali l'amministratore sia a conoscenza.

In tema di risarcimento del danno da responsabilità promossa dal curatore fallimentare ex art. 146 l.fall. nei confronti dell'amministratore, il meccanismo di liquidazione del "differenziale dei netti patrimoniali", di cui all'art. 2486, comma 3, c.c., come modificato dall'art. 378, comma 2, del d.lgs. n. 14 del 2019, c.d. codice dell'impresa (CCII), è applicabile, in quanto latamente processuale, anche ai giudizi in corso al momento della entrata in vigore di detta norma, atteso che essa stabilisce non già un nuovo criterio di riparto di oneri probatori, ma un criterio, rivolto al giudice, di valutazione del danno rispetto a fattispecie integrate dall'accertata responsabilità degli amministratori per atti gestori non conservativi dell'integrità e del valore del capitale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento della società, salva la deduzione e individuazione di elementi di fatto legittimanti l'uso di un diverso criterio liquidatorio più aderente alla realtà del caso concreto.

Integra violazione dei doveri gestori l’omessa predisposizione di procedure di rilevazione quantitativa e qualitativa delle rimanenze, specie quando esse rappresentino una componente preponderante dell’attivo e la loro valorizzazione risulti anomala e non giustificata, con conseguente inattendibilità delle scritture e della rappresentazione di bilancio.

Ai fini della quantificazione del pregiudizio da responsabilità gestoria, quando le scritture contabili presentino irregolarità tali da impedire l’accertamento dei “netti patrimoniali”, il danno può essere determinato secondo il criterio legale della differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura, in applicazione dell’art. 2486, comma 3, c.c. come introdotto dall’art. 378 del Codice della crisi e dell'insolvenza.

In tema di sequestro conservativo, il fumus boni iuris può ritenersi integrato quando siano documentalmente riscontrate omissioni gestorie idonee a incidere sull’attendibilità della rappresentazione contabile e tali omissioni risultino corroborate da dichiarazioni confessorie stragiudiziali circa la non corrispondenza delle risultanze contabili alla situazione reale.

Il periculum in mora, in sede cautelare, può desumersi da elementi oggettivi di incapienza o progressiva aggressione del patrimonio del resistente (e.g. azioni esecutive, gravami, insufficienza dei beni a garanzia), unitamente a condotte processuali indicative di disinteresse alla tutela della pretesa di parte attrice.

In caso di sequestro conservativo, quanto al periculum in mora, la valutazione della fondatezza del timore del creditore di perdere la garanzia patrimoniale che assiste il proprio credito può essere effettuata sia con riferimento ad elementi oggettivi riguardanti la consistenza patrimoniale del debitore in proporzione all’entità del credito per cui la tutela è richiesta, sia con riferimento ad elementi soggettivi inerenti il suo comportamento, che sia tale da rendere verosimile l’eventualità del depauperamento del suo patrimonio e da esprimere la sua intenzione di sottrarsi all’adempimento dei propri obblighi.

Per l'azione dei creditori sociali il termine quinquennale di prescrizione inizia a decorrere dal momento in cui risulta manifesta l'insufficienza del patrimonio sociale, normalmente coincidente con la dichiarazione di fallimento, salva la prova contraria, non potendosi ritenere che il mero mancato deposito dei bilanci sia stato indice manifesto, in assenza di ulteriori indici, dell'insufficienza del patrimonio a soddisfare i creditori sociali.

L'omessa tenuta della contabilità sociale, pur se illecita, non è in sé causa di danno risarcibile; tuttavia a tale condotta omissiva è astrattamente ricollegabile il pregiudizio relativo alla dispersione dell'attivo rappresentato nell'ultima scrittura contabile disponibile, dal momento che l'assenza di contabilità impedisce di sapere quale destinazione esso abbia avuto. Spetta in ogni caso alla Curatela dimostrare che quei valori erano a disposizione della società nel periodo di carica dell'amministratore convenuto, prima ancora che a quest'ultimo competa l'onere di dimostrare la destinazione delle attività che aveva a disposizione.

Le scritture redatte dall'amministratore al di fuori della contabilità ufficiale, prodotte in altro giudizio (nella specie, in sede di reclamo contro la sentenza di fallimento), pur non costituendo prova utilmente opponibile al Fallimento per superare la contestazione della non regolare tenuta delle scritture contabili, sono tuttavia idonee a costituire dichiarazione contra se compiuta dall'amministratore, sotto il profilo del contenuto dei documenti prodotti non specificamente contestato dalla Curatela.

Non escludono la responsabilità dell'amministratore per omessa o irregolare tenuta delle scritture contabili la circostanza che eventuali inadempimenti siano imputabili allo studio commerciale incaricato, restando l'amministratore in ogni caso responsabile verso la società e i suoi creditori, né il fatto che vi siano stati nel periodo di riferimento episodi familiari e personali che avrebbero minato la serena amministrazione della società.

In tema di responsabilità dell'amministratore per omesso pagamento delle imposte, il tributo in sé, costituendo un debito che la società avrebbe comunque dovuto pagare, non integra un pregiudizio risarcibile; gli interessi rappresentano il corrispettivo di cui la società ha goduto per la disponibilità delle somme derivante dall'omesso pagamento dei tributi e non sono inseribili nella quantificazione del danno; sono, invece, risarcibili le somme pari alle sanzioni sulle imposte evase nonché le spese per il recupero delle imposte evase, causalmente ricollegabili all'inadempimento. Le sanzioni possono essere imputate all'amministratore solo se riferite a omissioni avvenute durante il suo periodo di carica.

I versamenti effettuati dai soci sul conto corrente sociale e i prelevamenti privi di giustificazione operati nello stesso periodo non possono costituire due autonome e distinte voci di danno: il pregiudizio è ricollegabile solo ai prelevamenti, dovendosi presumere la compensazione dei versamenti con altrettante poste passive alla luce del modus operandi del meccanismo delle rimesse in conto corrente; computare i movimenti in entrata e in uscita dalla cassa come separate fonti di danno significherebbe contare lo stesso danno due volte.

Ai fini della configurabilità di un danno da distrazione di azienda, non è sufficiente l'accertamento che la medesima attività esercitata per mezzo della società fallita sia stata successivamente svolta da società di nuova costituzione, riconducibile all'amministratore, presso la stessa sede e con coincidenza dei fornitori, occorrendo invece la prova specifica di quali beni componessero l'azienda e quali siano stati distratti e ceduti senza prezzo.

Gli amministratori non possono essere ritenuti responsabili per i rischi che l'impresa normalmente corre durante tutta la sua vita, nel senso che ad essi non potrà essere addossato il risultato negativo dell'attività sociale o di singoli atti ad essa correlati, con conseguente insindacabilità delle scelte gestionali (business judgement rule). In altri termini, se è vero che all'amministratore di una società non può essere imputato a titolo di responsabilità ex art. 2392 cod. civ. di aver compiuto scelte inopportune dal punto di vista economico (atteso che una tale valutazione attiene alla discrezionalità imprenditoriale e può pertanto eventualmente rilevare come giusta causa di revoca dell'amministratore, non come fonte di responsabilità contrattuale nei confronti della società), e che il giudizio sulla diligenza dell'amministratore nell'adempimento del proprio mandato non può mai investire le scelte di gestione (o le modalità e circostanze di tali scelte), anche se presentino profili di rilevante alea economica, è altrettanto innegabile, tuttavia che, in tale tipo di giudizio, può ben sindacarsi l'omissione di quelle cautele, verifiche ed informazioni preventive, normalmente richieste per una scelta di quel tipo, operata in quelle circostanze e con quelle modalità, e perciò anche la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere. In nessun caso, quindi, il giudice potrà sindacare il merito delle scelte imprenditoriali a meno che, se valutate ex ante, risultino manifestamente avventate ed imprudenti.