La fusione per incorporazione tra due società comporta che i valori attivi e passivi della incorporata vanno a ricomporsi, insieme a quelli della incorporante, nel bilancio della società risultante dalla fusione; alcuni valori - tra i quali i reciproci debiti e crediti delle partecipanti alla fusione o le partecipazioni di una società nell’altra - non possono confluire nei bilanci di quest’ultima ma devono essere annullati. Se il valore della partecipazione annullata supera quello della porzione del patrimonio netto apportata dall’incorporata si ha un disavanzo di fusione. Il disavanzo di fusione deve essere imputato, ove possibile, agli elementi dell’attivo e del passivo delle società partecipanti alla fusione e, per la differenza, ad avviamento; secondo il principio contabile OIC 4, tuttavia, il valore non imputabile a specifici elementi può essere considerato avviamento solo ove possibile e deve altrimenti essere eliminato dall’attivo, con detrazione dalla riserva o iscrizione a costo nel conto economico, sicché l’iscrizione di un avviamento da disavanzo di fusione privo di sostanza economica può occultare la perdita del capitale.

Accertata la perdita del capitale, gli amministratori sono tenuti a rilevare la causa di scioglimento e a limitare la gestione a soli atti conservativi; la stipula di operazioni non conservative (quali finanziamenti bancari o nuovi contratti) è fonte di responsabilità ex art. 2486 c.c. Il danno risarcibile non coincide con il capitale dei debiti contratti, ma con le sole componenti effettivamente pregiudizievoli (quali penali e interessi ultralegali), restando esclusi gli esborsi che costituiscano mera restituzione di anticipazioni e gli interessi nella misura legale, quali corrispettivo dell’utilità del denaro.

Quando il convenuto chiami in causa un terzo quale corresponsabile dell’evento dannoso [nella specie, il professionista che aveva redatto i bilanci], la domanda risarcitoria dell’attore si estende al terzo anche in assenza di espressa dichiarazione solo se fondata sul medesimo rapporto sostanziale; ove il curatore, pur senza pronunciarsi espressamente, abbia costantemente sostenuto che la responsabilità per i bilanci errati grava sugli amministratori, la sua posizione va intesa come univoca esclusione del terzo dai destinatari della domanda, con la conseguenza che l’obbligazione del terzo sussiste soltanto in via di regresso verso i convenuti.

L’amministratore unico di s.r.l. che, in presenza di un patrimonio netto negativo risultante dai bilanci depositati e in assenza di ricapitalizzazione, non accerti il verificarsi della causa di scioglimento di cui all’art. 2484, comma 1, n. 4, c.c. e non limiti la gestione ai fini conservativi ai sensi dell’art. 2486 c.c., ma faccia proseguire alla società lo svolgimento dell’attività caratteristica per più esercizi [nella specie, desumibile dalle dichiarazioni IVA presentate negli anni successivi alla perdita del capitale], risponde dei danni che ne sono derivati alla società e ai creditori.

Ai sensi dell’art. 2486, comma 3, c.c., quando è stata aperta una procedura concorsuale e mancano le scritture contabili, o i netti patrimoniali non possono essere determinati a causa della loro irregolarità, il danno è liquidato in misura pari alla differenza tra attivo e passivo accertati nella procedura: l’assenza di bilanci depositati per gli esercizi successivi alla perdita del capitale e la mancata consegna al curatore dei libri contabili e sociali integrano il presupposto per l’applicazione di tale criterio, con accoglimento integrale della domanda quando il curatore abbia limitato la pretesa a un importo inferiore al deficit accertato.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore contro ex amministratori e sindaci compete a chi agisce provare l’esistenza del danno, il suo ammontare e il nesso causale con la condotta illecita: l’irregolare tenuta delle scritture contabili e l’inesatta rappresentazione in bilancio della situazione economico-patrimoniale integrano violazioni dei doveri degli amministratori potenzialmente idonee a fondare la responsabilità, ma non sono necessariamente produttive di danno, poiché la violazione delle regole di redazione del bilancio non determina di per sé un pregiudizio al patrimonio sociale. Tali irregolarità possono piuttosto rappresentare lo strumento per occultare pregresse operazioni illecite ovvero per celare la causa di scioglimento ex art. 2484, n. 4, c.c. e consentire l’indebita prosecuzione dell’ordinaria attività gestoria dopo la perdita del capitale; in tal caso il danno risarcibile non è la misura del falso, ma l’effetto patrimoniale delle condotte che grazie al falso sono state occultate o consentite [nella specie, iscrizione per più esercizi di un avviamento macroscopicamente fittizio che ha celato l’integrale perdita del capitale, con prosecuzione dell’attività per un quinquennio e aggravamento del dissesto].

La transazione stipulata dal fallimento con alcuni dei coobbligati solidali comporta la riduzione del debito residuo dei condebitori rimasti in causa in misura pari alla quota ideale di responsabilità dei transigenti; la riduzione resta tuttavia assorbita quando la pretesa azionata sia stata limitata a un importo inferiore alla stessa quota ideale imputabile ai convenuti non transigenti.

La sentenza che condanna amministratori e sindaci al risarcimento del danno da aggravamento del dissesto, cagionato dalla consapevole prosecuzione dell’attività a capitale integralmente perso e resa possibile dall’iscrizione in bilancio di un avviamento fittizio, va registrata a debito ai sensi dell’art. 59, lett. d), d.p.r. n. 131/1986, poiché i fatti posti a fondamento della domanda sono astrattamente sussumibili nel reato di bancarotta semplice di cui all’art. 224, n. 2, l. fall., senza che occorra la pendenza o l’esito di un procedimento penale.

L’azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146, comma 2, l.fall., cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392-2393 c.c. e dall’art. 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, tanto che il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie sia con riferimento ai presupposti dell’azione sociale, che ha natura contrattuale, sia con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale.

L’azione sociale di responsabilità, pur quando sia esercitata dal curatore del fallimento, si prescrive nel termine di cinque anni, con decorrenza dal momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, manifestandosi nella sfera patrimoniale della società; termine il cui decorso rimane, peraltro, sospeso, a norma dell’art. 2941, n. 7, c.c., fino alla cessazione dell’amministratore dalla carica.

Per l’azione extracontrattuale di responsabilità dei creditori sociali, la prescrizione decorre dal momento dell’oggettiva percepibilità, da parte dei creditori, dell’insufficienza dell’attivo a soddisfare i debiti (e non anche dall’effettiva conoscenza di tale situazione), che, a sua volta, dipendendo dall’insufficienza della garanzia patrimoniale generica (art. 2740 cod. civ.), non corrisponde allo stato d’insolvenza di cui all’art. 5 della legge fall., derivante, in primis, dall’impossibilità di ottenere ulteriore credito. In ragione della onerosità della prova gravante sul curatore, sussiste una presunzione iuris tantum di coincidenza tra il dies a quo di decorrenza della prescrizione e la dichiarazione di fallimento, spettando pertanto all’amministratore la prova contraria della diversa data anteriore di insorgenza dello stato di incapienza patrimoniale.

Nell’azione di responsabilità promossa dal curatore a norma dell’art. 146, secondo comma, legge fall., la mancata (o irregolare) tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore convenuto, non giustifica che il danno risarcibile sia determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l’attivo liquidato in sede fallimentare, potendo tale criterio essere utilizzato solo quale parametro per una liquidazione equitativa ove ne sussistano le condizioni, sempreché il ricorso ad esso sia, in ragione delle circostanze del caso concreto, logicamente plausibile e, comunque, l’attore abbia allegato un inadempimento dell’amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato, indicando le ragioni che gli hanno impedito l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell’amministratore medesimo.

La irregolare tenuta delle scritture contabili non comporta automaticamente un danno risarcibile in capo al fallimento ma è onere del curatore indicare specificamente la causa del danno stesso direttamente correlato.

Nella quantificazione del danno per indebita continuazione dell'attività di impresa successiva allo scioglimento della società per la perdita del capitale non vanno computati i crediti che, benché ipoteticamente sussistenti, non sono stati oggetto di ammissione al passivo del fallimento.

Non può costituire valida allegazione di una condotta foriera di danno la violazione del generale obbligo di diligente gestione della società, posto che – per quanto tale obbligo sia indubbiamente gravante sull’amministratore secondo il canone di diligenza professionale ai sensi dell’art. 1176, comma secondo, c.c. – ai fini che qui interessano occorre la puntuale allegazione di fatti specifici che abbiano costituito fattore causale del danno lamentato.

Il rimborso a sé stesso, da parte dell’amministratore socio, del finanziamento erogato alla società non è fonte di responsabilità se il curatore non allega e dimostra che, alla data del versamento, la società versasse nella situazione di eccessivo squilibrio dell’indebitamento rispetto al patrimonio netto o di ragionevolezza di un conferimento che rende operante la postergazione ex art. 2467 c.c. Quando la società fallita sia stata costituita al solo fine di proseguire, nei medesimi locali e con i medesimi fornitori, l’attività di un’impresa già insolvente, il deficit accertato in sede concorsuale non può essere addossato per intero all’amministratore, non risultando dimostrato che una gestione diligente avrebbe condotto a esiti diversi; l’accertamento induttivo dell’Agenzia delle entrate, fondato su criteri presuntivi a fini fiscali, non può essere assunto a parametro del danno.

L’accertamento della qualità di amministratore di fatto del convenuto è antecedente logico-giuridico della domanda proposta dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. e non è idoneo a spostare la competenza della sezione specializzata in materia di impresa, funzionalmente competente per tutte le controversie aventi a oggetto l’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore, dovendo la competenza determinarsi in base alla prospettazione della domanda.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. ha natura unitaria e cumula le azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., sicché il curatore può fondare le domande risarcitorie sui presupposti dell’una o dell’altra, restando soggetto, per ciascuna specifica questione, alle regole proprie dell’azione prescelta in tema di onere della prova, prescrizione e danni risarcibili. La figura dell’amministratore di fatto ricorre per lo stabile esercizio di funzioni gestorie, anche in assenza di qualsiasi nomina, e la sua prova può essere data con elementi quali il conferimento di deleghe presso l’amministrazione finanziaria, la conduzione dei rapporti con i terzi, la disponibilità dei beni aziendali e le dichiarazioni dei dipendenti e dei fornitori, non contrastate da un contratto di collaborazione privo di data certa.

La mancanza o irregolare tenuta delle scritture contabili, pur se addebitabile all’amministratore, non giustifica di per sé la liquidazione del danno in misura pari alla differenza tra passivo e attivo accertati in sede concorsuale, potendo tale criterio essere utilizzato soltanto in via equitativa quando siano indicate le ragioni che impediscono l’accertamento degli specifici effetti dannosi riconducibili alla condotta gestoria e il ricorso al criterio risulti logicamente plausibile; ove, tuttavia, la mancanza dei bilanci degli ultimi esercizi renda impossibile la determinazione dei netti patrimoniali, ricorrono i presupposti di cui all’art. 2486, comma 3, c.c. e il danno da illegittima prosecuzione dell’attività può essere quantificato secondo il criterio del deficit fallimentare, che assorbe il pregiudizio derivante dalle singole distrazioni di beni non rinvenuti in inventario.

Nell’azione di responsabilità per la violazione dell’art. 2486 c.c., il criterio presuntivo della differenza dei netti patrimoniali, previsto dal comma 3 della norma nel testo introdotto dal d.lgs. n. 14/2019, si applica, in quanto criterio latamente processuale di valutazione del danno rivolto al giudice, anche ai fatti anteriori all’entrata in vigore della novella. Il patrimonio netto alla data del verificarsi della causa di scioglimento e quello alla data della messa in liquidazione devono essere rettificati in ottica liquidatoria, con stralcio delle attività prive di valore di realizzo perché non monetizzabili, quali le immobilizzazioni immateriali e i risconti attivi, e dalla differenza così ottenuta vanno detratti i costi ineliminabili e le disutilità che la società avrebbe comunque sopportato.

Qualora l’attore abbia delimitato, nell’atto di citazione e nel corso delle operazioni peritali, il periodo di riferimento per il calcolo della differenza dei netti patrimoniali, il consulente tecnico d’ufficio e il giudice sono vincolati a tale perimetro e non possono tenere conto del maggior danno risultante dallo stato passivo della procedura, in ragione dei limiti della domanda.

L’azione esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall. cumula l’azione sociale e quella dei creditori sociali e, in assenza di contrari elementi, deve ritenersi che il curatore le abbia proposte entrambe. Nell’azione per violazione dell’art. 2486 c.c., l’attore ha solo l’onere di allegare e provare la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte dell’amministratore, mentre spetta a quest’ultimo dimostrare che tali atti, benché compiuti dopo lo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d’impresa e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari.

In tema di azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l. fall., il curatore è legittimato ad agire anche nei confronti dei terzi che, pur non rivestendo cariche sociali, abbiano concorso con il proprio inadempimento alla causazione del medesimo danno arrecato al patrimonio sociale dagli amministratori e dai sindaci, invocandone la responsabilità solidale ai sensi dell’art. 2055 c.c. [nella specie, gli advisor e l’attestatore che avevano predisposto e attestato un piano di concordato in continuità in difetto dei presupposti]. L’art. 255, comma 1-bis, c.c.i.i., introdotto dal d.lgs. n. 136/2024, che estende espressamente la legittimazione del curatore alle azioni nei confronti degli eventuali coobbligati, ha natura ricognitiva di principi già invalsi in giurisprudenza.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall. cumula in sé le azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c., sicché l’eccezione di prescrizione va esaminata tanto sotto il profilo dell’azione sociale quanto sotto quello dell’azione dei creditori sociali. Il particolare regime di decorrenza della prescrizione previsto dall’art. 2393, comma 4, c.c. trova applicazione solo nei confronti degli amministratori, in ragione della funzione rappresentativa e dei poteri gestori esercitati all’interno della società, e non dei sindaci, dotati di poteri e funzioni del tutto diversi; nei confronti di questi ultimi il dies a quo coincide con il momento in cui il danno diventa oggettivamente percepibile all’esterno, che può essere posteriore non solo all’inadempimento, ma anche alla cessazione dalla carica.

Nell’azione di responsabilità per l’indebita prosecuzione dell’attività dopo la perdita del capitale sociale, il criterio della differenza delle perdite risultanti dai bilanci di esercizio successivi alla perdita del capitale non trova copertura normativa nell’art. 2486 c.c. e non è idoneo a misurare il danno: non tutta la perdita maturata dopo il verificarsi della causa di scioglimento è imputabile alla prosecuzione dell’attività, potendo in parte dipendere dalla svalutazione dei cespiti conseguente al venir meno dell’operatività dell’impresa; il criterio, inoltre, non defalca gli oneri che la società avrebbe comunque dovuto sostenere in caso di cessazione dell’attività e fa gravare sull’organo amministrativo gli esiti negativi della gestione senza considerarne i risultati positivi. Il danno calcolato secondo il criterio della differenza dei netti patrimoniali assorbe invece gli effetti pregiudizievoli di ogni singolo atto gestorio compiuto nel periodo di riferimento.

Ai fini dell’applicazione del criterio della differenza dei netti patrimoniali, il primo termine di paragone coincide con la data di perdita del capitale sociale solo se a quella data la perdita era percepibile dagli amministratori; in difetto di prova della consapevolezza, rileva il momento in cui essi, agendo diligentemente, avrebbero dovuto accorgersene, che segna l’inizio dell’inadempimento imputabile. Il patrimonio netto iniziale deve essere rettificato secondo i criteri di redazione di un bilancio di liquidazione, così da confrontare situazioni patrimoniali omogenee, mentre il secondo termine coincide con la messa in liquidazione o, in mancanza, con la dichiarazione di fallimento, da determinare sulla base della situazione contabile a tale data e non del passivo accertato. La consulenza tecnica d’ufficio non può supplire all’onere di allegazione dell’attore, il quale, già nell’atto introduttivo o al più tardi nella prima memoria ex art. 183, comma 6, c.p.c., deve individuare il momento della perdita del capitale, le rettifiche ai dati di bilancio che reputa necessarie, gli indici della prosecuzione dell’attività caratteristica e l’imputazione del danno a ciascun amministratore in relazione al periodo di carica; non è ammissibile che le rettifiche siano proposte per la prima volta in sede peritale, né che il consulente accerti autonomamente un momento di perdita del capitale anteriore a quello allegato.

Nel caso di successione temporale tra domanda di concordato preventivo e dichiarazione di fallimento, la retrodatazione del periodo sospetto ai sensi dell’art. 69-bis l. fall. non richiede l’ammissione della domanda concordataria, e l’intervallo di tempo intercorso tra la rinuncia al concordato e l’apertura del fallimento [nella specie, nove mesi] non determina di per sé soluzione di continuità tra le procedure, che costituiscono espressione della medesima crisi dell’impresa, salvo che tale intervallo sia irragionevole e dimostri la variazione dei presupposti; il periodo sospetto è unico e si determina a ritroso dalla presentazione della domanda di concordato. Ne consegue che non è risarcibile, quale perdita di chance, il danno da mancato esperimento delle azioni revocatorie che restano nella disponibilità del fallimento.

La restituzione dei compensi corrisposti agli advisor e all’attestatore per l’inadempimento dell’incarico professionale presuppone la risoluzione del contratto d’opera, che fa venir meno il titolo del pagamento, e va chiesta con l’azione di ripetizione dell’indebito ex art. 2033 c.c., non avendo natura risarcitoria; in difetto della domanda di risoluzione possono farsi valere soltanto i danni conseguenza dell’inadempimento. Rispondono invece del danno pari ai compensi corrisposti gli amministratori che abbiano imposto ai professionisti di elaborare soltanto soluzioni compatibili con la continuità aziendale, diretta o indiretta, pur non essendo l’azienda in grado di generare flussi di cassa adeguati, così utilizzando il ricorso per concordato quale strumento di abuso dell’istituto al solo fine di procrastinare la dichiarazione di insolvenza; non ne rispondono i sindaci che abbiano tempestivamente segnalato agli amministratori la necessità di una decisione di carattere liquidatorio.

Il limite legale di responsabilità dei sindaci introdotto dalla l. n. 35/2025, che ha novellato l’art. 2407, comma 2, c.c., ha natura sostanziale e, in assenza di disposizioni di diritto intertemporale, si applica, ai sensi dell’art. 11 delle disposizioni preliminari al codice civile, ai soli fatti verificatisi successivamente alla sua entrata in vigore.

L’azione di cui all’art. 146 l.f., che cumula in sé l’azione sociale di responsabilità prevista dall’art. 2393 c.c. e l’azione di responsabilità spettante ai creditori sociali ai sensi dell’art. 2394 c.c., ha natura contrattuale, con la conseguenza che parte attrice, sulla base dei principi contenuti negli artt. 1218 e 2697 c.c., ha solo l’onere di provare il titolo (la qualità di amministratore e di liquidatore) del convenuto e può limitarsi ad allegare l’inadempimento (condotte specifiche tenute in violazione dei propri doveri di conservazione del patrimonio sociale) e il nesso causale (conseguente causazione di danno alla società e ai creditori sociali), mentre incombe sulla parte convenuta provare il corretto adempimento della propria obbligazione.
Quando l’attore abbia allegato inadempimenti dell’amministratore astrattamente idonei a porsi quali cause del danno lamentato indicando le ragioni che gli hanno impedito del tutto l’accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dello stesso amministratore e sia, tuttavia, impossibile una ricostruzione analitica per l’incompletezza dei dati contabili - per omessa consegna della documentazione rilevante, ma anche a fronte della notevole discordanza rilevata tra il passivo contabilizzato e quello accertato in sede di verifica fallimentare già di per sé indicativa di una tenuta delle scritture contabili irregolare, tale da inficiarne la veridicità - o la notevole anteriorità della perdita del capitale sociale rispetto alla dichiarazione di fallimento, il danno risarcibile da imputare all’organo gestorio convenuto può essere equitativamente quantificato nella differenza dei netti patrimoniali, ovverosia in un importo pari alla differenza tra il patrimonio netto alla data del fallimento e quello che la società aveva nel momento in cui avrebbe dovuto presentare istanza di auto-fallimento (come ora previsto espressamente all’art. 2486, comma 3, c.c.). Inoltre, qualora risulti che la società non avrebbe potuto essere proficuamente liquidata per l’assenza di assets liquidabili e la situazione di insolvenza - stante il carattere esorbitante dei debiti rispetto al patrimonio sociale -, il danno non può essere liquidato previa sottrazione dei costi di liquidazione, ma semplicemente considerando la perdita incrementale, senza epurarla dai suddetti costi.

Con riferimento all’esecuzione di pagamenti preferenziali in favore di creditori chirografari, a fini risarcitori, vanno considerati solo i pagamenti per i quali vi è prova che la società abbia estinto i debiti con mezzi propri e non il totale dei saldi contabili di bilancio dei “Debiti v. Banche”. Tali importi non sono contabilmente ricompresi nella differenza dei netti e, quindi, devono essere imputati separatamente all’amministratore quale ulteriore responsabilità risarcitoria, così come per il caso di omissione del versamento di tributi e contributi, con maturazione di interessi e sanzioni. L’amministratore è responsabile della differenza tra quanto corrisposto al creditore prima della procedura concorsuale e quanto quest’ultimo avrebbe ricavato nell’ambito della stessa procedura. Qualora i crediti privilegiati ammessi al passivo superino gli esborsi relativi a pagamenti preferenziali, questi ultimi costituiscono fonte di danno se il fallimento non ha attivo sufficiente per soddisfarli. In tale contesto trova applicazione il principio per cui il pagamento di un creditore in misura superiore a quella che otterrebbe in sede concorsuale comporta per la massa dei creditori una minore disponibilità patrimoniale, cagionata dall’inosservanza degli obblighi di conservazione del patrimonio sociale in funzione di garanzia dei creditori (nella prospettiva della prevedibile procedura concorsuale) e, pertanto, il pagamento preferenziale non è neutro e irrilevante dal punto di vista patrimoniale, ma, anzi, lo stesso arreca un danno al patrimonio sociale direttamente proporzionale alla falcidia che il credito pagato in violazione della par condicio creditorum avrebbe subito in seno alla procedura concorsuale.

In assenza di scritture contabili che consentano la ricostruzione dei movimenti intervenuti nel conto come esposto nel bilancio e, quindi, l’individuazione degli effettivi soggetti destinatari di tali somme, sebbene debba riconoscersi la responsabilità dell’amministratore per aver consentito prelevamenti illegittimi dei soci, tale danno non è oggetto di autonoma condanna dell’amministratore trattandosi di danno contabilmente ricompreso nella differenza dei netti.

L’art. 2486, co. 2 c.c. disciplina la responsabilità degli amministratori per i danni cagionati – tra gli altri – ai terzi con atti compiuti in violazione dell’obbligo di gestione della società ai soli fini della conservazione dell’integrità e del valore del patrimonio sociale. Esso si applica, dunque, quando la condotta illecita degli amministratori viene posta in essere in un momento in cui si è già verificata una causa di scioglimento della società. L’art. 2486 cpv. costituisce una declinazione della responsabilità generale posta dagli artt. 2392 e ss. c.c. ma non è una norma inutile o meramente ricognitiva, perché si riferisce ad una mutata prospettiva della gestione societaria, consentendo di configurare a carico degli amministratori una responsabilità in delle ipotesi in cui nella proiezione ordinaria dell'attività di impresa la condotta potrebbe anche ritenersi lecita.

Per poter affermare la responsabilità degli amministratori per illecita prosecuzione dell’attività sociale, non è sufficiente allegare un aggravamento della perdita patrimoniale, ma è necessario dimostrare che la condotta gestoria successiva a uno stato di scioglimento di fatto è stata fonte di danno ingiusto, trattandosi di una attività orientata non alla conservazione del valore del patrimonio sociale, bensì al proseguimento dell'attività tipica, con conseguente assunzione di nuovo rischio di impresa. In proposito, anche rispetto alla responsabilità ex art. 2486, co. 2 c.c. possono richiamarsi i principi affermati riguardo all’art. 2395 c.c., il quale postula la lesione di un diritto soggettivo patrimoniale del socio o del terzo che non sia conseguenza del depauperamento del patrimonio della società.

Costituisce illecito rilevante ai sensi dell’art. 2395 c.c. ogni fatto, doloso o colposo, commesso dagli amministratori in occasione dell’esercizio delle loro funzioni gestorie, che rechi al terzo un danno ingiusto tale da riverberarsi direttamente nel suo patrimonio. Trattandosi di responsabilità aquiliana, il terzo danneggiato è onerato della prova dei presupposti soggettivi ed oggettivi di tale responsabilità. L’accoglimento dell’azione risarcitoria proposta a norma dell’art. 2395 c.c. richiede l’accertamento non solo della condotta contra legem ma anche l’allegazione e prova, da parte dell’attore, del danno lamentato e del nesso causale intercorrente tra questo e la condotta stessa. La giurisprudenza e la dottrina hanno sussunto all’interno dell’art. 2395 c.c. la condotta degli amministratori lesiva della libertà di autodeterminazione negoziale dei terzi che contrattano con la società.

L’azione individuale di responsabilità non copre il danno subito dal terzo contraente in conseguenza dell’inadempimento della società, il quale non implica di per sé una responsabilità diretta degli amministratori, salvo che l’inadempimento sia dipeso da dolo o colpa degli amministratori stessi, i quali, in tal caso, concorrono nell’illecito della società a titolo extra-contrattuale. Pertanto, qualora l’attività illecita degli amministratori determini o concorra a determinare l’inadempimento della società, è configurabile, secondo i principi della c.d. tutela aquiliana del credito, il concorso tra l’illecito della società ex art. 1218 c.c. e l’illecito extra-contrattuale degli amministratori.

L'azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l.fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma - quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali –, implicando una modifica della legittimazione attiva, ma non della natura giuridica e dei presupposti delle due azioni, che rimangono diversi ed indipendenti. Ne discende che la mancata specificazione del titolo nella domanda giudiziale non determina la sua nullità per indeterminatezza, ma fa presumere, in assenza di un contenuto anche implicitamente diretto a far valere una sola delle azioni, che il curatore abbia inteso esercitare congiuntamente entrambe le azioni.

La responsabilità dell'amministratore di società di capitali per i danni cagionati alla società amministrata ha natura contrattuale con la conseguenza che quest'ultima - o il curatore, nel caso in cui l'azione sia proposta ex art. 146 I. fall. - può limitarsi, in applicazione della regola di cui all’art. 1218 c.c., ad allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri, dovendo solo provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno, mentre spetta agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestati, la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Con riferimento alla violazione degli obblighi dell’amministratore, dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, la parte che agisce in giudizio ha l’onere di allegare e provare l'esistenza dei fatti costitutivi della domanda, cioè la ricorrenza delle condizioni per lo scioglimento della società e il successivo compimento di atti negoziali da parte degli amministratori, ma non è tenuta, invece, a dimostrare che tali atti siano anche espressione della normale attività d'impresa e non abbiano una finalità liquidatoria. Spetta, infatti, agli amministratori convenuti di dimostrare che tali atti, benché effettuati in epoca successiva allo scioglimento, non comportino un nuovo rischio d'impresa (come tale idoneo a pregiudicare il diritto dei creditori e dei soci) e siano giustificati dalla finalità liquidatoria o necessari. Nella valutazione di tale prova occorre, peraltro, considerare che gli amministratori non sono solo tenuti all'ordinario (e non anomalo) adempimento delle obbligazioni assunte in epoca antecedente allo scioglimento della società, ma hanno anche il potere-dovere di compiere, in epoca successiva al menzionato scioglimento, quegli atti negoziali di gestione della società necessari al fine di preservarne l'integrità del patrimonio. Il divieto sancito dall’art. 2486 c.c. è riferito a quei rapporti giuridici che, svincolati dalle necessità inerenti alla conservazione del patrimonio della società in funzione della liquidazione del relativo patrimonio, sono costituiti dagli amministratori in vista del conseguimento di utili d'impresa con assunzione di ulteriori vincoli per la società. In presenza di una causa di scioglimento, gli amministratori sono pertanto esposti a una duplice e distinta responsabilità patrimoniale: per i danni derivanti dal ritardo o dall'omissione nell'accertamento della causa di scioglimento e nel deposito della relativa dichiarazione nel registro delle imprese, e per i danni arrecati per gli atti o le omissioni compiute in violazione del predetto divieto. La perdita di capitale sociale rilevante ai fini dell'applicazione degli articoli 2482-bis e 2482-ter c.c. è solo quella che si determina detraendo da essa la riserva legale, le riserve statutarie, i fondi appostati al passivo, gli utili degli esercizi precedenti e quelli c.d. "di periodo".

In tema di responsabilità degli amministratori per la prosecuzione dell’attività sociale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento, l’art. 2486, comma 3, c.c., come modificato dall’art. 378, comma 2, d.lgs. n. 14/2019, ha natura latamente processuale, in quanto non incide sulla condotta inadempiente dell’amministratore, sull’an della responsabilità o sul diritto al risarcimento, ma si limita a codificare un criterio di liquidazione equitativa del danno già elaborato dalla giurisprudenza. La disposizione, pertanto, si applica anche ai giudizi pendenti alla data della sua entrata in vigore, trattandosi di norma diretta a stabilire un criterio valutativo del danno e non un nuovo criterio di riparto degli oneri probatori. In particolare, l’art. 2486, comma 3, c.c. individua nel criterio dei netti patrimoniali il parametro ordinario di liquidazione equitativa, salvo che siano allegati e provati elementi di fatto idonei a rendere maggiormente aderente alla concreta fattispecie un diverso criterio; il criterio del deficit fallimentare resta utilizzabile quando i netti patrimoniali non siano determinabili per mancanza, irregolare tenuta delle scritture contabili o altre ragioni, purché il ricorso a tale parametro sia logicamente plausibile rispetto al caso concreto. In entrambi i casi, la norma opera quale criterio di valutazione del danno ex art. 1226 c.c., presupponendo l’accertamento della responsabilità dell’amministratore.

In tema di responsabilità degli organi sociali, l'amministratore che omette la regolare tenuta delle scritture contabili e non conserva la documentazione societaria risponde dei danni cagionati al patrimonio sociale e ai creditori, non potendo invocare come esimente la perdita dei documenti per fatti esterni se non prova di aver adottato ogni cautela necessaria per la loro corretta custodia. In tali ipotesi di carenza documentale che precludano la ricostruzione analitica del movimento degli affari, la liquidazione del danno può essere legittimamente effettuata in via equitativa attraverso il criterio del cosiddetto "deficit fallimentare", ossia determinando il pregiudizio nella misura corrispondente alla differenza tra l'attivo e il passivo accertati nella procedura concorsuale.

Integra una grave violazione dei doveri gestori l'omesso adempimento degli obblighi tributari e previdenziali che comporti un aggravio ingiustificato del passivo per sanzioni e interessi, nonché la mancata attivazione di coperture assicurative o di fondi rischi a fronte di passività probabili derivanti da eventi lesivi avvenuti durante la gestione, dei quali l'amministratore sia a conoscenza.

In tema di risarcimento del danno da responsabilità promossa dal curatore fallimentare ex art. 146 l.fall. nei confronti dell'amministratore, il meccanismo di liquidazione del "differenziale dei netti patrimoniali", di cui all'art. 2486, comma 3, c.c., come modificato dall'art. 378, comma 2, del d.lgs. n. 14 del 2019, c.d. codice dell'impresa (CCII), è applicabile, in quanto latamente processuale, anche ai giudizi in corso al momento della entrata in vigore di detta norma, atteso che essa stabilisce non già un nuovo criterio di riparto di oneri probatori, ma un criterio, rivolto al giudice, di valutazione del danno rispetto a fattispecie integrate dall'accertata responsabilità degli amministratori per atti gestori non conservativi dell'integrità e del valore del capitale dopo il verificarsi di una causa di scioglimento della società, salva la deduzione e individuazione di elementi di fatto legittimanti l'uso di un diverso criterio liquidatorio più aderente alla realtà del caso concreto.