La clausola di earn-out apposta a un contratto di cessione di azienda, che suddivide il corrispettivo in una parte fissa e in una parte variabile, il cui pagamento è differito e subordinato al raggiungimento di determinate soglie di fatturato in periodi definiti, costituisce una legittima modalità di determinazione del prezzo, implicando una componente aggiuntiva collegata a un evento futuro e incerto successivo alla stipulazione; essa non è quindi nulla né non apponibile per il fatto di investire la controprestazione, né integra una condizione meramente potestativa ai sensi dell’art. 1355 c.c. quando il conseguimento dei risultati dipenda non soltanto dalle scelte imprenditoriali del cessionario, ma anche dall’andamento del mercato e da fattori esterni prevedibili e imprevedibili, e il contratto attribuisca al cedente strumenti di controllo quali il vincolo del cessionario al business plan, la nomina di un membro nel comitato tecnico-consultivo e l’accesso alle scritture contabili.

Il cessionario dell’azienda non può considerarsi parte che aveva interesse contrario all’avveramento della condizione di earn-out ai sensi dell’art. 1359 c.c., avendo piuttosto interesse a massimizzare i propri ricavi. Il mancato raggiungimento delle soglie di fatturato dovuto all’interruzione dell’attività imposta dalle restrizioni pandemiche integra impossibilità sopravvenuta non imputabile ai sensi degli artt. 1218 e 1256 c.c., mentre non rilevano le condotte gestorie relative all’esercizio precedente, nel quale le soglie sono state raggiunte. Le sovvenzioni pubbliche a fondo perduto percepite per l’esercizio non realizzano virtualmente i parametri della clausola, quando le parti abbiano ancorato la maggiorazione del prezzo a soglie di fatturato dell’attività caratteristica e non al margine di contribuzione, e i ristori siano destinati a coprire costi fissi non coperti da utili.

La controversia relativa all’inadempimento delle obbligazioni scaturenti da un contratto di cessione di ramo d’azienda e alla risoluzione del contratto stesso [nella specie, vendita con riserva di proprietà e clausola risolutiva espressa, con domanda cautelare di reimmissione nel possesso dell’azienda] non rientra tra le materie attribuite alla competenza delle sezioni specializzate in materia di impresa dall’art. 3 del d.lgs. n. 168/2003, come novellato dall’art. 2 del d.l. n. 1/2012.

Ai sensi dell’art. 669-ter, comma 1, c.p.c., prima dell’inizio della causa di merito la domanda cautelare si propone al giudice competente a conoscere del merito, sicché il difetto di competenza per materia della sezione specializzata esclude anche la competenza territoriale che sarebbe stata ravvisabile ove la sezione fosse stata competente. Dovendosi valutare esclusivamente condotte relative all’adempimento di obbligazioni contrattuali, la competenza va radicata presso il giudice ordinario individuato secondo il foro generale del convenuto ex artt. 18 e 19 c.p.c., ovvero, ai sensi dell’art. 20 c.p.c., presso il giudice del luogo in cui è sorta l’obbligazione o in cui deve eseguirsi l’obbligazione dedotta in giudizio, che per la riconsegna del ramo d’azienda coincide con il luogo in cui i beni si trovavano quando l’obbligazione è sorta o con quello in cui essi si trovano attualmente.

Se è certamente vero che l’art. 2476, comma 3, c.c. riconosce al socio di s.r.l. la facoltà di esercitare l’azione sociale di responsabilità, tale previsione normativa si giustifica quale ipotesi di legittimazione straordinaria sostitutiva ex art. 81 c.p.c., ma non esclusiva. In altre parole, dunque, la s.r.l. è legittimata a far valere la responsabilità dell’amministratore in forza di legittimazione generale, in quanto titolare del diritto leso, oltre che in forza di quanto disposto dall’art. 2476, comma 1 c.c. La norma appena citata, infatti, espressamente prevede la responsabilità dell’amministratore verso la società per i danni derivanti dall’inosservanza dei doveri imposti dalla legge e dall’atto costitutivo per l’attività gestoria compiuta.

La delibera autorizzativa all'esercizio dell'azione di responsabilità dell'amministratore è prescritta ai sensi dell’art. 2393, comma 1, c.c. soltanto per l’esercizio dell’azione di responsabilità da parte di una s.p.a.; difettando, per le s.r.l., norma analoga, e non essendo l’art. 2393, comma 1, c.c. richiamato dalla disciplina in materia di s.r.l., deve concludersi che non sia necessaria alcuna delibera autorizzativa per la promozione di giudizi da parte di s.r.l.

In assenza di allegazioni specifiche o di documenti da cui ricavare la data esatta delle condotte depauperative perpetrate l’azione di responsabilità non può ritenersi prescritta. Il termine quinquiennale ex art. 2949 c.c. di prescrizione dell’azione di responsabilità sociale verso amministratori, peraltro, è sospeso fino alla cessazione della loro carica, in forza di quanto previsto dall’art. 2941, co. 1, n. 7, c.c.

Deve intendersi come cessione di azienda il trasferimento di un'entità economica organizzata in maniera stabile la quale, in occasione del trasferimento, conservi la sua identità e consenta l'esercizio di un'attività economica finalizzata al perseguimento di uno specifico obbiettivo; al fine di un simile accertamento occorre la valutazione complessiva di una pluralità di elementi, tra loro in rapporto di interdipendenza in relazione al tipo di impresa, consistenti nell'eventuale trasferimento di elementi materiali o immateriali e del loro valore, nell'avvenuta riassunzione in fatto della maggior parte del personale da parte della nuova impresa, dell'eventuale trasferimento della clientela, nonché del grado di analogia tra le attività esercitate prima o dopo la cessione. Vero è che l'ipotesi della cessione di azienda ricorre anche nel caso in cui il complesso degli elementi trasferiti non esaurisca i beni costituenti l'azienda o il ramo ceduti, tuttavia per la ricorrenza di detta cessione è indispensabile che i beni oggetto del trasferimento conservino un residuo di organizzazione che ne dimostri l'attitudine, sia pure con la successiva integrazione del cessionario, all'esercizio dell'impresa. Si deve, quindi, verificare che si tratti di un insieme organicamente finalizzato ex ante all'esercizio dell'attività di impresa, di per sé idoneo a consentire l'inizio o la continuazione di quella determinata attività. Così individuato l’oggetto necessario della cessione, ai sensi dell’art. 2560 c.c. è richiesto per la stessa il requisito della forma scritta non ad substantiam ma solo ad probationem. Ne discende che anche ove le parti non abbiano formalizzato la cessione in un accordo scritto, questa potrà dirsi, comunque, efficace, incidendo la mancanza di un accordo scritto solo sotto il profilo della prova. Tuttavia, l'art. 2556 comma 1 c.c., ove prescrive la forma scritta ad probationem per i contratti aventi per oggetto il trasferimento della proprietà o del godimento di azienda, opera solo con riguardo alle parti contraenti e non è invece applicabile ai terzi, da parte dei quali la prova del trasferimento dell'azienda non è soggetta ad alcun limite. Ciò rilevato, allora, deve considerarsi che la prova dell'avvenuta cessione da parte dei terzi può essere data anche con testimonianze e presunzioni.

In caso di cessione di azienda, l'art. 2560 comma 2 c.c. stabilisce che risponde dei debiti inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta anteriori al trasferimento anche l’acquirente dell'azienda, se essi risultano dai libri contabili obbligatori. Con la precisazione che la norma de qua opera solo quando si tratti di debiti in sé soli considerati, e non anche quando, viceversa, essi si ricolleghino a posizioni contrattuali non ancora definite, in cui il cessionario sia subentrato a norma del precedente art. 2558 c.c. Si tratta, dunque, di una disposizione che mira a tutelare l'interesse dei terzi creditori, già titolari di posizioni creditorie verso il cedente, inerenti all'esercizio della sua attività d'impresa, dal pericolo di veder diminuita o comunque modificata in peius la propria garanzia patrimoniale in conseguenza di una vicenda come quella della cessione di azienda. Interesse bilanciato, in una ottica di contemperamento, con l'interesse del cessionario a tutelare la sua buona fede e quindi a non rispondere di debiti dei quali non poteva avere, preventivamente, al momento dell'acquisto, una adeguata conoscenza. La scelta poi di ancorare il discrimine all'elemento obiettivo dell'iscrizione dei debiti nei libri contabili si pone in ragione di una ottica di certezza e di garanzia dei traffici commerciali. Pertanto, l'iscrizione dei debiti, inerenti all'esercizio dell'azienda ceduta, nei libri contabili obbligatori è elemento costitutivo della responsabilità dell'acquirente dell'azienda e non può essere surrogata dalla prova che la conoscenza dell'esistenza dei debiti sussisteva comunque in capo all'acquirente medesimo. Né di contro, in presenza di iscrizione, l'acquirente potrebbe addurre di non averne avuta conoscenza.

Deve ritenersi che la disciplina delineata dall'art. 2560 comma 2 c.c. operi esclusivamente sul presupposto dettato dall'art. 2556 c.c. e cioè che la cessione tra le parti sia stata formalizzata a mezzo atto di scritto, non operando invece nell'ipotesi di cessione di fatto e quindi nel caso in cui essa sia stata deformalizzata. La ratio di fondo, infatti, che regola l'intero impianto normativo della cessione di azienda dettato dagli art. 2556 e ss. c.c. è quella, se da un lato, di non ostacolare la circolazione degli apparati produttivi, allo stesso tempo di assicurare che tali trasferimenti avvengano in una ottica quanto più trasparente e pubblicizzata, al fine di garantire che non vengano lesi i soggetti terzi, titolari di posizioni giuridiche su cui la fattispecie de qua potrebbe incidere. Ebbene, in questa prospettiva di profonda garanzia per i soggetti terzi, il criterio dell'iscrizione del debito nei libri contabili si pone come riduzione di tale regime di favore, in quanto pone una condizione limitativa alla responsabilità solidale del terzo cessionario. Tuttavia, tale ottica può dirsi giustificata solo sul presupposto che anche la vicenda circolatoria dell'azienda sia stata oggetto di adeguata pubblicità da parte delle parti nei confronti del terzo. L'art. 2556 comma 2 c.c. dispone, infatti, all'uopo che il contratto di trasferimento sebbene da redigersi per iscritto solo ad probationem, ove redatto in forma pubblica o per scrittura privata autenticata debba comunque essere depositato per l'iscrizione nel registro delle imprese; ed è dal momento di tale iscrizione, che anche in mancanza di notifica al debitore o di sua accettazione, che ha effetto nei confronti del terzo anche la cessione di crediti relativi all'azienda ex art. 2559 c.c. Ne discende, pertanto, un quadro normativo in cui la cessione d'azienda non viene ostacolata dalla necessità di particolari forme scritte ma, allo stesso tempo, si ritiene di dover tutelare la posizione dei terzi, che d'altronde possono provare l'avvenuta cessione con ogni mezzo probatorio; dovendo, così ritenersi che le limitazioni poste dall'ordinamento alla tutela delle loro posizioni giuridiche (vedi limitazione della responsabilità solidale ai debiti iscritti nei libri contabili) possano operare solo nel caso in cui alla vicenda circolatoria sia stata data a monte adeguata pubblicità, perché solo su tale presupposto di partenza gli stessi potranno adeguatamente attivarsi a tutela delle loro ragioni.

L’istituto della simulazione dell’atto si fonda sul divario fra l’atto palese e la reale volontà contrattuale dei disponenti. In caso di simulazione assoluta, l’atto appare esservi, ma non è in realtà voluto, o più precisamente vi è sottostante la ferma e reale volontà che l’atto non vi sia; in caso di simulazione relativa, si forma un certo atto ma in realtà se ne vuole, e se ne conviene, uno diverso.
Ove si tratti di simulazione relativa ed il negozio dissimulato sia una donazione indiretta [nel caso di specie, un negotium mixtum cum donatione, consistente nel divario di valore tra l'azienda conferita ed il diritto di usufrutto su quota ottenuto in cambio], non è prospettabile la nullità per difetto di forma (artt. 782 c.c. e 48 L.N.) del negozio dissimulato, dato che alle donazioni indirette non si applicano le forme solenni necessarie per la donazione.

Il sequestro conservativo a cautela delle obbligazioni assunte nell'ambito di un contratto preliminare di compravendita [nel caso di specie, di azienda] può riguardare esclusivamente la cautela dell'adempimento dell'obbligazione di pagamento del corrispettivo pattuito e non quella dell'adempimento dell'obbligazione di trasferire la proprietà all'acquirente; obbligazione di per sé insuscettibile di pignoramento ed esecuzione forzata.

L'art. 2556, co. 1, c.c., ove prescrive la forma scritta ad probationem per i contratti aventi per oggetto il trasferimento della proprietà o del godimento di azienda, opera solo con riguardo alle parti contraenti e non è applicabile ai terzi, da parte dei quali la prova del trasferimento dell'azienda non è soggetta ad alcun limite e può essere data anche con testimonianze e presunzioni. La cessione di azienda, dunque, non necessariamente viene realizzata mediante un unico atto negoziale assoggettato a forma scritta. Può infatti accadere che le parti interessate, al fine di danneggiare i creditori, impedendo loro di potersi soddisfare sul patrimonio oggetto di cessione, e, in particolare, al fine di eludere le norme che regolano gli effetti della cessione di azienda, quali l’art. 2560 c.c., in tema di responsabilità del cedente e del cessionario per i debiti dell’azienda anteriori al trasferimento, attuino la progressiva cessione di un’azienda attraverso singole operazioni le quali, pur formalmente distinte, siano tra loro collegate e preordinate alla graduale dismissione, da un soggetto ad un altro, dell’azienda tutta ovvero di uno o più rami dell’azienda stessa.

L’applicazione dell’art. 2560, cp. 2, c.c. postula in ogni caso una effettiva alterità tra il cedente e il cessionario. Il difetto di dualità soggettiva nella cessione d'azienda sussiste in tutti i casi in cui, in seguito al trasferimento, al di là della diversa forma o denominazione giuridica, la compagine sociale dell'impresa e gli organi amministrativi della stessa siano rimasti immutati, poiché in tali casi il trasferimento dell’azienda è solo formale. In queste ipotesi non vi è spazio per l’applicazione dell’art. 2560, co. 2, c.c., poiché la norma non potrebbe esplicare la funzione che si riconduce alla sua ratio, ovverosia la salvaguardia dell’interesse dell’acquirente dell’azienda, quale accollante dei relativi debiti, ad avere precisa conoscenza degli stessi; interesse che si correla a quello, superindividuale, alla certezza dei rapporti giuridici e alla facilità di circolazione dell’azienda.

Ai sensi dell’art. 2556 c.c., per le imprese soggette a registrazione, nei contratti che hanno per oggetto il trasferimento della proprietà o il godimento dell’azienda è stabilito l’onere della forma scritta ad probationem che, se non opera rispetto ai terzi, certamente opera con riguardo alle parti contraenti. Una cessione incrociata di quote societarie non può valere quale contratto di cessione d’azienda, e ciò a fortiori se non vede come parte il soggetto che si sostiene aver acquisito l’azienda.

Risulta ammissibile la domanda di decadenza per non uso di marchio registrato, proposta dall’attrice in via di reconventio reconventionis, in via subordinata e condizionata al rigetto della domanda principale, prima dello spirare del termine fissato dall’art. 183, comma 5, c.p.c. e in conseguenza della domanda riconvenzionale di condanna al pagamento di una somma per l’illecito utilizzo del marchio.

Per orientamento costante l’uso del marchio che impedisce la decadenza deve essere effettivo, non meramente simbolico e non sporadico e deve riguardare quantitativi di prodotti non irrilevanti. In ragione della funzione distintiva che assolve il marchio e per lo statuto di libera appropriabilità dei segni, è meritevole di tutela solo quel marchio che sia oggetto di reale interesse da parte del titolare e che, dunque, raggiunga nel suo utilizzo una certa soglia di significatività attraverso una presenza reale sul mercato, idonea a radicare un collegamento rispetto al prodotto e una seria presenza concorrenziale presso i consumatori. La valutazione dell’effettività dell’uso del marchio deve basarsi sull’insieme dei fatti e delle circostanze atti a provare che esso è oggetto di uno sfruttamento commerciale reale, sicché occorre a tal fine prendere in considerazione in modo specifico gli usi considerati giustificati, nel settore economico interessato, per mantenere o creare quote di mercato per le merci o i servizi tutelati dal marchio, la natura di tali merci o servizi, le caratteristiche del mercato, l’ampiezza e la frequenza dell’uso del marchio. Secondo la giurisprudenza nazionale, l’uso del marchio idoneo ad impedire la decadenza deve essere tale da avere conseguenze economiche sul mercato, onde si richiede la dimostrazione di un’effettiva distribuzione del prodotto presso il pubblico e di una presenza certa sul mercato capace di incidere sulla sfera dei concorrenti.

L’uso idoneo ad evitare la decadenza del marchio può essere ricondotto anche all’attività di un terzo purché vi sia il consenso del titolare. L’art. 24 c.p.i. richiede soltanto che l’uso del marchio sia consentito e, in tal modo, dà rilevanza a qualunque atto permissivo del titolare che non necessariamente deve coincidere con la concessione in uso propria del contratto di licenza.

Colui che agisce per la declaratoria di decadenza di un marchio, e che ha l’onere di provare il non uso di quel marchio nell'intero territorio nazionale, può assolverlo anche in via indiretta e presuntiva, purché con la prova di circostanze significative e concordanti idonee ad evidenziare tale non uso.

Il semplice invio di una diffida stragiudiziale è qualificabile come atto puramente conservativo e non rappresenta una modalità di esercizio del segno in conformità alla sua funzione tipica che è quella di distinguere sul mercato beni o servizi.

Il mero rinnovo della registrazione del marchio non integra un uso effettivo valido ad escluderne la decadenza se non associato ad un utilizzo effettivo in funzione distintiva.

In tema di cessione di azienda, le questioni relative all’immobile in cui viene esercitata l’azienda ceduta sono rilevanti ai fini dell’inadempimento delle obbligazioni discendenti dalla relativa cessione quando sono tali da determinare nella res ceduta, ai sensi dell’art. 2556 c.c., la mancanza di un elemento necessario per il lecito esercizio dell’attività commerciale oggetto di cessione.

L’assenza di un secondo servizio igienico nell’immobile adibito ad attività di bar (richiesto dalla normativa comunale) non costituisce elemento di identificazione del bene ceduto ai fini della sussistenza della fattispecie della consegna di cosa totalmente difforme da quella dovuta, ma bensì è rilevante ai fini dell’applicazione dell’art. 1494 c.c., disposizione applicabile anche al caso di mancanza di qualità promesse della cosa ceduta ai sensi dell’art. 1497 c.c.

Il diritto di opzione si inserisce in una fattispecie a formazione progressiva della volontà contrattuale, inizialmente costituita da un accordo avente ad oggetto l’irrevocabilità della proposta del promittente ed, in seguito, dalla eventuale accettazione del promissario, che, saldandosi immediatamente con la proposta irrevocabile precedente, perfeziona il negozio giuridico di trasferimento.

Nel contratto di affitto di azienda, in mancanza di una pattuizione specifica di un corrispettivo per l’esercizio del diritto di opzione del complesso aziendale, lo stesso è da considerarsi conferito a titolo gratuito, non essendo l’onerosità un requisito necessario previsto dall’art. 1331 c.c. Inoltre, la mancata previsione di un corrispettivo per l’opzione costituisce indice del fatto che le parti abbiano determinato l’ammontare del canone non già quale corrispettivo di utilizzazione dell’azienda ma quale corresponsione frazionata anticipata del prezzo per l’acquisto dell’azienda alla prevista scadenza.

L'opzione determina la nascita in capo all’opzionario di un diritto potestativo che se esercitato conclude automaticamente il contratto, mentre la posizione del concedente si concreta in una soggezione a mantenere ferma la sua proposta contrattuale, senza ricevere alcuna tutela giuridica che assicuri l’effettiva conclusione dell’affare oggetto della sua proposta. Pertanto, in caso di affitto di azienda, l’esercizio del diritto di opzione da parte dell’oblata determina automaticamente il trasferimento della proprietà dell’azienda in capo alla stessa.

L'affitto di azienda, a norma dell'art. 2559 c.c., ha carattere unitario ed importa il trasferimento al cessionario, insieme a tutti gli elementi costituenti l'"universitas" senza necessità di una specifica pattuizione nell'atto di trasferimento, di tutti i beni organizzati e di tutti gli elementi unificati in senso funzionale, con riguardo alla loro destinazione, in ragione del comune fine della intrapresa attività imprenditoriale.

Le limitazioni poste dall’art. 2556, co. 1, c.c. alle modalità con cui può essere provata per legge una cessione d’azienda – ovvero esclusivamente mediante prova scritta – riguardano solo i rapporti tra cedente e cessionario, non potendo invece trovare applicazione nei confronti dei terzi, i quali sono ammessi a fornire la prova di un tale negozio anche a mezzo di presunzioni e testimonianze.

In tema di cessione di azienda, il principio di solidarietà fra cedente e cessionario, fissato dalla norma dell’art. 2560 c.c. con riferimento ai debiti inerenti all’esercizio dell’azienda ceduta anteriori al trasferimento, principio condizionato al fatto che essi risultino dai libri contabili obbligatori, deve essere applicato tenendo conto della finalità di protezione della disposizione, finalità che consente all'interprete di far prevalere il principio generale della responsabilità solidale del cessionario ove venga riscontrato, da una parte, un utilizzo della norma volto a perseguire fini diversi da quello per i quali è stata introdotta e, dall'altra, un quadro probatorio che, ricondotto alle regole generali fondate anche sul valore delle presunzioni, consenta di fornire una tutela effettiva al creditore che deve essere salvaguardato. La disciplina dettata dall’art. 2560 c.c., co. 2, va letta e interpretata secondo la sua funzione primaria, che è tutelare non già il cessionario, che si avvale già del limite della conoscenza dell’esistenza del debito, bensì i creditori, che sul compendio aziendale poi fatto oggetto di cessione hanno fatto riferimento. [Nel caso di specie, era stata ceduta l’azienda da parte di una s.r.l. a un’impresa individuale di cui era titolare l’amministratrice della società cedente].