L’azione di responsabilità sociale promossa contro gli amministratori di società di capitali ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l’attore provare la sussistenza delle violazioni contestate ed il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, mentre incombe sul convenuto l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova positiva dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti. È altresì onere dell’attore quello di provare la sussistenza e l’entità del danno lamentato.

Nell’azione di responsabilità sociale promossa dal curatore della società fallita, qualora sia contestato all’amministratore il compimento di atti di natura distrattiva, è onere del curatore dimostrare l’avvenuto prelievo o pagamento di somme, e quindi la diminuzione del patrimonio sociale, ed allegare che tali prelievi siano rimasti privi di giustificazione alcuna o comunque che siano stati effettuati per finalità che si assumono essere estranee ai fini sociali in favore dell’amministratore o di soggetti terzi, essendo onere dell’amministratore quello di provare la destinazione a fini sociali delle somme oggetto di contestazione. L’amministratore ha infatti l’obbligo giuridico di fornire la dimostrazione della destinazione dei beni presenti nel patrimonio con la conseguenza che dalla mancata dimostrazione può essere legittimamente desunta la prova della loro distrazione od occultamento.

I finanziamenti dei soci nelle s.r.l. trovano la loro disciplina nell’art. 2467 c.c. che nulla statuisce in merito alla necessità di una delibera assembleare per il loro rimborso. Con l’art. 2467 c.c. il legislatore ha inteso introdurre un sistema di contrappesi, volto a scongiurare operazioni di ricapitalizzazione societaria in contrasto con il principio della par condicio creditorum, prevedendo, al comma 1, la postergazione dei crediti da finanziamenti concessi dai soci in favore della società. La condizione di inesigibilità del credito può essere eccepita al socio finanziatore solo qualora il finanziamento sia stato erogato e il rimborso richiesto in presenza di una specifica situazione di crisi della società, coincidente con il rischio di insolvenza, idoneo a fondare una sorta di “concorso potenziale tra tutti i creditori della società”, onde evitare che il rischio di impresa sia trasferito in capo agli altri creditori e che l’attività sociale prosegua a danno di questi. In una s.r.l. la natura postergata di un credito per finanziamento socio ex art. 2467 c.c. permane anche nel caso in cui il socio medesimo non faccia più parte della società; inoltre, il credito diviene ordinariamente esigibile se non sussistono rischi per i creditori sociali, concetto fondante il principio di postergazione. Riguardo ai presupposti per l’applicazione dell’art. 2467 c.c., l’inesigibilità legale e temporanea del diritto di credito avente ad oggetto il rimborso dei finanziamenti anomali concessi dai soci, trattandosi di un “fatto impeditivo” del diritto del socio finanziatore ad ottenere la restituzione del prestito, comporta, da parte della società, l’assolvimento di un preciso onere probatorio, ai sensi dell’art. 2697 c.c., in ordine alla situazione di difficoltà economico-finanziaria della società, difficoltà che deve essere persistente sino al momento della richiesta di restituzione del finanziamento.

La disciplina di cui all’art. 2467 c.c. deve trovare applicazione anche al finanziamento del socio di una s.p.a., qualora le condizioni della società siano a quest’ultimo note, per lo specifico assetto dell’ente o per la posizione da lui concretamente rivestita, quando essa sia sostanzialmente equivalente a quella del socio di una s.r.l.. Ovviamente, le concrete condizioni di conoscibilità della situazione dell’ente collettivo saranno con maggiore probabilità effettive, ove la s.p.a. abbia modeste dimensioni o abbia una base sociale ristretta o a carattere familiare.

La situazione di crisi prevista dall’art. 2467 c.c. deve sussistere sia nel momento in cui il finanziamento viene effettuato sia nel momento in cui è richiesto il rimborso. Inoltre, i requisiti di cui all’art. 2467 c.c. dell'eccessivo squilibrio dell'indebitamento rispetto al patrimonio e della situazione finanziaria della società nella quale sarebbe stato ragionevole un conferimento costituiscono esplicitazione di una situazione di crisi qualificata, sostanzialmente equiparabile all’insolvenza.

Sebbene l’eccezione di postergazione del credito non sia qualificabile come eccezione in senso stretto, si applica tuttavia anche ad essa il generale disposto dell’art. 2697 c.c., talché l’onere di provare la sussistenza dei presupposti della sua operatività incombe sulla parte che la solleva.

Il patto parasociale in forza del quale taluni soci si impegnano ad eseguire prestazioni a beneficio della società integra la fattispecie del contratto a favore di terzo (art. 1411 c.c.). Legittimati a pretenderne l’adempimento sono sia il terzo beneficiario – e cioè la società, che, con l’eventuale atto di citazione palesa la volontà di profittare del contratto – sia i soci stipulanti, moralmente ed economicamente interessati a che l’obbligazione sia adempiuta nei confronti della società di cui fanno parte.

Premesso che la delibera adottata in conflitto di interessi è annullabile ai sensi degli artt. 2373 e 2377 c.c., la mancata tempestiva impugnazione della delibera nei termini di legge impedisce di attribuire rilevanza, in via d’eccezione, a tale vizio di validità della deliberazione.

Premesso che le scritture contabili sono redatte dall’organo gestorio, spetta all’amministratore, secondo le regole di riparto dell’onere probatorio, dimostrare che le somme annotate nelle scritture contabili sono state utilizzate per il perseguimento di scopi sociali.

Con riferimento al riparto dell’onere della prova, qualora il creditore agisca in giudizio nei confronti del debitore, sia per l’adempimento del contratto che per la risoluzione ed il risarcimento del danno, il creditore deve fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare l’inadempimento della controparte, su cui incombe l’onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito dall’adempimento [nel caso di specie, un sindaco agiva in giudizio nei confronti della società per ottenere il pagamento delle competenze maturate ed il titolo consisteva nella nomina assembleare con determinazione del compenso].

Il mancato pagamento del residuo prezzo costituisce inadempimento imputabile e di non scarsa importanza, che integra i presupposti di cui all’art. 1453 c.c. per la risoluzione del contratto di cessione di quote sociali.
Il creditore che agisce per la risoluzione di un contratto, per il risarcimento del danno o per l’adempimento deve soltanto provare la fonte del suo diritto ed il relativo termine di scadenza, limitandosi alla mera allegazione della circostanza dell’inadempimento; spetta al debitore fornire prova di aver esattamente adempiuto o di non aver potuto adempiere per una causa non imputabile.
Il riparto dell’onere della prova si fonda, da una parte, sul principio di persistenza del credito desumibile dall’art. 2697 c.c., in virtù del quale, una volta provata dal creditore l’esistenza di un diritto destinato ad essere soddisfatto entro un certo termine, grava sul debitore l’onere di dimostrare l’esistenza del fatto estintivo, costituito dall’adempimento. In secondo luogo, rileva il principio della vicinanza della prova: per il creditore sarebbe eccessivamente gravoso dover provare un fatto negativo inerente alla sfera del debitore come l’inadempimento.

L’assunto circa l’estraneità al rapporto dedotto in giudizio, dà luogo a una questione che, attenendo al merito (e non alla legittimatio ad causam), non è rilevabile d’ufficio, costituendo un requisito di fondatezza della domanda (e non un’eccezione a essa), sicchè la convenuta che la contesta esercita una mera difesa, senza essere onerata della prova di quanto afferma. Tale onere della prova non grava sul convenuto nemmeno quando quest’ultimo non si limiti a una contestazione generica della pretesa dell’attore, ma si concretizzi nella precisa indicazione del soggetto che assume essere il vero titolare passivo dell’obbligazione. L’attore, in quanto soggetto agli ordinari criteri sull’onere probatorio, è esonerato dalla dimostrazione della titolarità del rapporto solo quando il convenuto ne faccia espresso riconoscimento o la sua difesa sia incompatibile con il disconoscimento, in applicazione del principio secondo cui non egent probatione i fatti pacifici (o incontroversi). [nella specie la società convenuta in un'azione di pretesa violazione di diritto d'autore per avere diffuso materiali di titolarità dell'attore si è costituita contestando la propria legittimazione passiva e indicando che il soggetto astrattamente legittimato sarebbe stata un'altra società].

L'azione di responsabilità esperita dalla curatela fallimentare ai sensi dell’art. 146 L.F. cumula inscindibilmente i presupposti e gli scopi sia dell'azione sociale di responsabilità ex artt. 2392 e 2393 C.C. – che si ricollegano alla violazione da parte degli amministratori di specifici obblighi di derivazione legale o pattizia che si siano tradotti in pregiudizio per il patrimonio sociale -, che dell'azione spettante ai creditori sociali ex art. 2934 C.C., - tendente alla reintegrazione del patrimonio sociale diminuito dall'inosservanza degli obblighi facenti capo all'amministratore -. Per effetto del fallimento di una società di capitali, le (diverse) fattispecie di responsabilità degli amministratori di cui agli artt. 2392 e 2394 codice civile confluiscono in un'unica azione, dal carattere unitario ed inscindibile, all'esercizio della quale è legittimato, in via esclusiva, il curatore del fallimento, che può, conseguentemente, formulare istanze risarcitorie verso gli amministratori tanto con riferimento ai presupposti della responsabilità (contrattuale) di questi verso la società (art. 2392 codice civile), quanto a quelli della responsabilità (extracontrattuale) verso i creditori sociali (art. 2394) ”).

A tal uopo detta azione presuppone il concorso di tre indefettibili condizioni: a) la violazione dell’obbligo di adempiere (trattandosi di obbligazione di mezzi e non di risultato), con la necessaria diligenza dovuta dal mandatario, gli obblighi imposti dalla legge e dell’atto costitutivo a tutela della compagine sociale e dei creditori sociali ovvero la violazione di obblighi e doveri generali – id est diligenza, vigilanza, divieto di agire in conflitto d’interessi-; b) l’esistenza di un danno risarcibile; c) l’esistenza di un nesso causale che leghi secondo una valutazione oggettiva e socialmente adeguata di regolarità condizionante il detto danno ad un comportamento negligente posto in essere dagli amministratori.

Per quanto attiene il primo dei presupposti ivi indicati, gli obblighi incombenti sugli amministratori a garanzia di una gestione diligente, regolare, corretta e disinteressata della società, possono essere suddivisi in obblighi aventi contenuto specifico (sì come determinati dalla legge o dall’atto costitutivo) ed obblighi a contenuto generico (stante il rinvio all’obbligo incombente sul mandatario di gestire la società secondo criteri di diligenza ed in assenza di conflitto di interessi), entrambi poi trovando una loro peculiare caratterizzazione in relazione all’oggetto ed alle finalità che li connotino (ovvero del se siano relativi a norme poste a garanzia dell’integrità del capitale sociale, del corretto funzionamento degli organi sociali, della trasparenza gestionale, dell’osservanza della normativa sulla documentazione sociale, e segnatamente contabile, dell’osservanza dell’obbligo di fedeltà).

Poiché non tutti gli inadempimenti degli amministratori ai doverosi comportamenti su indicati sono fonte di danno, per l'individuazione in tali ipotesi di un danno risarcibile, occorre un ulteriore passaggio logicogiuridico, rappresentato dai successivi comportamenti rivelatisi concretamente pregiudizievoli, consentiti o indotti dalla falsa rappresentazione contabile ovvero dalla situazione di conflitto d'interessi. Esistono, di contro, comportamenti, integranti violazione di specifici obblighi, immediatamente produttivi di un danno chiaramente individuabile, come la distrazione e la sottrazione di beni, l'omissione di adempimenti tributari e previdenziali, importanti a carico della società oneri, altrimenti non dovuti, a titolo di sanzioni e pene pecuniarie.
Soltanto nelle ipotesi specifiche da ultimo riferite (delle quali è stata offerta una casistica evidentemente esemplificativa) ricorre una fattispecie dannosa, integrata da condotte d'inadempimento ad obblighi chiaramente individuati causalmente correlate, secondo un vincolo di derivazione diretto ed immediato, a perdite patrimoniali della società: ciò che appunto consente la delimitazione di un'area di risarcibilità del danno. I casi indicati per primi invece – si pensi alle cd. violazioni formali imputabili agli amministratori, in special modo nella redazione del bilancio o nella tenuta della contabilità, - investono di sé il problematico profilo della sussistenza del nesso di causalità tra l'atto di mala gestio e il danno ed, ancora prima l’individuazione della stessa nozione di danno risarcibile.
In applicazione degli ordinari canoni probatori che sovraintendono il processo civile, graverà sull’istante Curatela attrice l’onere di provare - giusta l’art. 2697 c.c. - la violazione dei doveri e degli obblighi di derivazione pattizia o legale legati alla assunzione dell’incarico da parte dell’amministratore sia l’esistenza di specifiche e determinate voci di danno eziologicamente riconducibili alla inosservanza dei suddetti obblighi e doveri.

Per quanto concerne la quantificazione dei danni, la giurisprudenza consente di ricorrere a criteri presuntivi, e in particolare alla determinazione del danno in via equitativa ai sensi dell’art. 1226 c.c., utilizzando il criterio della differenza dei netti patrimoniali nell’ipotesi in cui non sia possibile ricostruire con certezza le vicende che hanno determinato il dissesto e le singole operazioni dannose. Invero l’applicazione del criterio della differenza dei netti patrimoniali richiede la presenza di due condizioni: (i) la corretta individuazione del primo termine di paragone, ossia il bilancio a partire dal quale la società risulta aver perso il capitale con conseguente obbligo per gli amministratori di convocazione dell’assemblea dei soci ai fini della messa in liquidazione della società medesima. Tale bilancio, per essere comparabile a quello finale e per evitare che all’agente siano imputati danni legati alla mera variazione dei criteri valutativi (di regola da quelli di continuità a quelli liquidatori), deve essere rettificato alla luce dei criteri di redazione di un bilancio di liquidazione (secondo il principio contabile OIC 5). Esso deve essere, quindi, depurato di tutte quelle componenti che si giustificano solo in una prospettiva di continuità aziendale. In alternativa, occorre non applicare i criteri liquidatori alla situazione patrimoniale finale, così che le situazioni patrimoniali durante tutto l’arco temporale considerato siano omogenee. (ii) Quanto al secondo termine di paragone, esso coincide con la realizzazione del comportamento doveroso richiesto dalla legge ovvero con la messa in liquidazione o, se questa manca, con la dichiarazione di fallimento. Successivamente, occorrerà escludere dalla perdita incrementale “pura” eventualmente individuata quelle componenti negative costituite da costi ineliminabili e/o non imputabili che la società avrebbe sostenuto anche nel caso di tempestiva interruzione dell’attività (quindi in fase di liquidazione), qualora gli organi ritenuti responsabili avessero adempiuto ai propri obblighi.

L'accertatamento della responsabilità dell'amministratore e la conseguente condanna al risarcimento di tutti i danni causati alla società fallita e ai creditori sociali nell'ambito della propria attività gestoria, in favore della curatela, genera un debito di valore sicché l'importo liquidato è soggetto a rivalutazione monetaria e sono dovuti gli interessi al tasso legale con decorrenza dalla dichiarazione di fallimento; infatti, la prima mira a ripristinare la situazione patrimoniale del danneggiato ponendolo nella condizione in cui si sarebbe trovato se l'inadempimento non si fosse verificato, mentre i secondi hanno natura compensativa, con la conseguenza che le due misure sono giuridicamente compatibili e che, pertanto, sulla somma risultante dalla rivalutazione debbono essere corrisposti gli interessi, il cui calcolo va effettuato con riferimento ai singoli momenti in relazione ai quali la somma s'incrementa nominalmente, in base agli indici prescelti di rivalutazione monetaria ovvero ad un indice medio.

L’azione di responsabilità ex art. 2476 c.c. ha natura contrattuale, dovendo di conseguenza l’attore provare la sussistenza delle violazioni contestate e il nesso di causalità tra queste e il danno verificatosi. Di contro, incombe sul convenuto l’onere di dimostrare la non imputabilità del fatto dannoso alla sua condotta, fornendo la prova dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi imposti, affinché questi possa andare esente da responsabilità. In particolare, per quel che concerne gli atti imputabili all’organo gestorio aventi natura distrattiva, è onere dell’attrice provare l’avvenuto prelevamento, e quindi la diminuzione del patrimonio sociale, ed allegare che gli stessi siano risultati ingiustificati, essendo invece onere dell’amministratore provare che la destinazione degli importi che ne formano l’oggetto sia funzionalmente collegata all’attività sociale.

Premesso che le scritture contabili sono redatte dall’organo gestorio, spetta all’amministratore, secondo le regole di riparto dell’onere probatorio, ai sensi dell'art. 2697 c.c., dimostrare che secondo la contabilità sociale le somme annotate nelle scritture contabili (come giroconto a suo favore) sono state utilizzate per il perseguimento di scopi sociali.

La mancata tempestiva impugnazione della delibera nei termini di legge impedisce alla società di attribuire rilevanza, in via di eccezione, all’asserito vizio di validità della deliberazione [nella specie di attribuzione di compensi all'amministratore].

L'azione di responsabilità esperita dalla curatela fallimentare ai sensi dell’art. 146 L.F. cumula inscindibilmente i presupposti e gli scopi sia dell'azione sociale di responsabilità' ex artt. 2392 e 2393 C.C. – che si ricollegano alla violazione da parte degli amministratori di specifici obblighi di derivazione legale o pattizia che si siano tradotti in pregiudizio per il patrimonio sociale -, che dell'azione spettante ai creditori sociali ex art. 2934 C.C., - tendente alla reintegrazione del patrimonio sociale diminuito dall'inosservanza degli obblighi facenti capo all'amministratore.

In applicazione degli ordinari canoni probatori che sovraintendono il processo civile, nell'azione di responsabilità ex art. 146 L.F., grava sulla Curatela attrice l’onere di provare - giusta l’art. 2697 c.c. - la violazione dei doveri e degli obblighi di derivazione pattizia o legale legati alla assunzione dell’incarico da parte dell’amministratore sia l’esistenza di specifiche e determinate voci di danno eziologicamente riconducibili alla inosservanza dei suddetti obblighi e doveri.

Nel caso in cui la Curatela attrice imputi al convenuto la distrazione di beni dalla società e quest'ultimo abbia pacificamente riconosciuto l'addebito, in mancanza della prospettata consegna, deve ritenersi che le immobilizzazioni materiali siano state perse, distrutte o distratte in epoca non accertabile con corrispondente danno per la società e per i creditori. La mancata consegna di beni de quo integra gli estremi della responsabilità ex art. 146 L.F. e 2394 C.C., posto che l’amministratore ha evidentemente violato l’obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio non consegnando detti beni.

In ordine alla quantificazione del danno, nell'azione di responsabilità per mala gestio promossa nei confronti dell'amministratore, il danno risarcibile può essere determinato e liquidato nella misura corrispondente alla differenza tra il passivo accertato e l'attivo liquidato in sede fallimentare, quale plausibile parametro per una liquidazione equitativa, purché sia stato allegato un inadempimento dell'amministratore almeno astrattamente idoneo a porsi come causa del danno lamentato e siano state indicate le ragioni che hanno impedito l'accertamento degli specifici effetti dannosi concretamente riconducibili alla condotta dell'amministratore. Invero, siffatto criterio, in quanto caratterizzato da un’elevata dose di approssimazione, può avere un utilizzo concreto in due sole fattispecie. La prima è quella della mancanza, falsità o totale inattendibilità della contabilità e dei bilanci della società dichiarata fallita, situazione che determina l’impossibilità di ricostruire la movimentazione degli affari dell’impresa e quindi il necessario ricorso ad un criterio scevro da agganci a precisi parametri. La seconda è quella in cui il dissesto sia stato cagionato da un'attività distrattiva così reiterata e sistematica, da escludere la possibilità concreta di una quantificazione parametrata sul valore dei beni distratti e dissipati

Per accertare l’integrazione dell’illecito di concorrenza sleale ex art. 2598 n. 3 è necessaria una pluralità di elementi: anzitutto, la comunanza di clientela e un rapporto di concorrenzialità tra le parti interessate; in secondo luogo, il compimento di atti di concorrenza sleale da parte di uno dei soggetti coinvolti; in terzo luogo, la sussistenza di un danno risarcibile e il nesso eziologico tra tale danno e la condotta sleale di controparte; infine, il coefficiente psicologico della colpa in capo al danneggiante (presunto, ex art. 2600 c.c., salva prova contraria).

Il danno cagionato dagli atti di concorrenza sleale non è in re ipsa ma, quale conseguenza diversa ed ulteriore rispetto alla distorsione delle regole della concorrenza, necessita di prova secondo i principi generali che regolano il risarcimento da fatto illecito, sicché solo la dimostrazione della sua esistenza consente l'utilizzo del criterio equitativo per la relativa liquidazione. Se è vero che l'accertamento di concreti fatti materiali di concorrenza sleale comporta una presunzione di colpa che onera l'autore degli stessi della dimostrazione dell'assenza dell'elemento soggettivo ai fini dell'esclusione della sua responsabilità, è altrettanto vero che il corrispondente danno cagionato dalla condotta anticoncorrenziale necessita di essere provato dal danneggiato.

La prova del danno subito e del legame causale tra condotta e danno, in ossequio alla ripartizione dell’onere probatorio ex art. 2697 c.c., grava dunque sul danneggiato. Il mancato assolvimento dell’onere probatorio in ordine alla sussistenza del nesso eziologico tra condotta e danno assorbe ogni indagine ulteriore e impone il rigetto della domanda risarcitoria di parte attrice.