L’art. 2475-ter c.c. riproduce per le S.r.l. la regola generale sancita dall’art. 1394 c.c., prevedendo l’annullabilità, su domanda della società, dei contratti conclusi dagli amministratori che ne hanno la rappresentanza, quando questi hanno agito in conflitto di interessi, per conto proprio o di terzi, se il conflitto era conosciuto o riconoscibile dal terzo.

Affinché sussista un conflitto di interessi idoneo ad annullare il contratto, è necessario che il rappresentante persegua interessi incompatibili con quelli del rappresentato, di talché la salvaguardia dei primi impedisce al rappresentante di tutelare adeguatamente quelli facenti capo al dominus. Tale valutazione va condotta non in termini ipotetici o astratti, ma con riferimento alle caratteristiche concrete del negozio, al fine di verificare se la creazione dell’utile per una parte implichi il sacrificio dell’altra.

L’esistenza di un conflitto d’interessi tra la società e il proprio amministratore non può essere fatta discendere da un’aprioristica considerazione della soggettiva coincidenza dei ruoli di amministratore delle due società contraenti, ma dev’essere accertata in concreto, sulla base di una comprovata relazione antagonistica di incompatibilità degli interessi di cui sono portatori, rispettivamente, la società e il suo amministratore.

Non è compromettibile in arbitri la controversia avente ad oggetto l’impugnazione della deliberazione di approvazione del bilancio di società per difetto dei requisiti di verità, chiarezza e precisione. Invero, nonostante la previsione di termini di decadenza dall’impugnazione, con la conseguente sanatoria della nullità, le norme dirette a garantire tali principi non solo sono imperative, ma, essendo dettate, oltre che a tutela dell’interesse di ciascun socio ad essere informato dell’andamento della gestione societaria al termine di ogni esercizio, anche dell’affidamento di tutti i soggetti che con la società entrano in rapporto, i quali hanno diritto a conoscere la situazione patrimoniale e finanziaria dell’ente, trascendono l’interesse del singolo ed attengono, pertanto, a diritti indisponibili.

Quanto alla clausola arbitrale contenuta in uno statuto sociale, in difetto di espressioni utili ad individuare la volontà dei soci di demandare agli arbitri un'attività negoziale di componimento in via transattiva di eventuali divergenze ovvero un'attività giurisdizionale sfociante in una decisione atta ad acquisire valore di sentenza, l'incertezza interpretativa va risolta nel senso che i soci abbiano inteso prevedere un arbitrato irrituale.

Il fumus boni iuris e il periculum in mora per la revoca dell’amministratore di s.r.l. andrebbero indirizzati sui presupposti di merito dell’azione di responsabilità, vale a dire la fondatezza della contestazione circa l’inadempimento e il pericolo che le ulteriori condotte scorrette dell’amministratore aggravino il danno della società, per il risarcimento del quale si agisce in via principale. Ciò in quanto l’azione ex art. 2476, co. 3, c.c. consente l’adozione di una misura cautelare tipizzata meramente strumentale e preventiva all’azione sociale di responsabilità prevista dal medesimo articolo, avente contenuto solo risarcitorio, dovendosi escludere l’esistenza di un diritto sostanziale del socio alla revoca degli amministratori dalla loro carica.

Il concetto di “grave irregolarità”, ai fini della proposizione dell’istanza, anche in via cautelare ed urgente, dell’amministratore di s.r.l., deve essere mutuato dalla legge. Sebbene la norma parli di irregolarità “di gestione” non è dubbio che tale termine debba ritenersi comprensivo dell’inadempimento di tutti gli obblighi amministrativi che fanno capo all’amministratore per legge o per statuto, dunque non solo quelli strettamente gestionali, ma anche quelli relativi al funzionamento dell’organizzazione societaria, cioè gli adempimenti o atti di impulso concernenti i rapporti con i soci o con gli altri organi sociali, che gli amministratori sono tenuti a compiere per legge o per obbligo statutario.

Quanto al periculum in mora, è sufficiente osservare che la situazione di prolungata assoluta inerzia posta in essere dall’amministratore compromette gravemente l’operatività della società ed è potenzialmente foriera di gravi danni economici per la stessa. Con particolare riferimento alla mancata approvazione dei bilanci per diversi anni consecutivi, detta grave violazione dei doveri inerenti alla carica risulti foriera di pregiudizi per il patrimonio sociale, dato che, in mancanza di un’aggiornata rendicontazione della situazione economico-patrimoniale, l’organo amministrativo prosegue nell’attività gestoria senza ordine, creando per di più una situazione idonea a scoraggiare i terzi dall’intraprendere rapporti negoziali con la società, perché essi rimangono privi di informazioni ufficiali, anche in ordine all’assolvimento degli obblighi in materia fiscale.

Tutte le disposizioni codicistiche sul bilancio hanno natura imperativa e ciò vale non solo per quelle disposizioni che prescrivono la chiarezza nella redazione del bilancio ed impongono una rappresentazione veritiera e corretta della situazione patrimoniale e finanziaria della società e del risultato economico (art. 2423, co. 2, c.c.), ma addirittura per quelle che impongono, in casi eccezionali, di derogare la normativa codicistica (cfr., art. 2423, co. 4, c.c.).

La deliberazione di assemblea di società di capitali con la quale venga approvato un bilancio redatto in modo non conforme ai sopra menzionati precetti normativi (o in violazione delle norme dettate dalle altre disposizioni in materia di bilancio costituenti espressione dei medesimi precetti) è da ritenersi nulla per illiceità dell’oggetto (art. 2379 c.c.), essendo tali disposizioni poste a tutela di interessi che trascendono i limiti della compagine sociale e riguardano anche i terzi, del pari destinatari delle informazioni sulla situazione patrimoniale, economica e finanziaria della società che il bilancio deve fornire con chiarezza e precisione. Segnatamente, un bilancio redatto in violazione dell’art. 2423, co. 2, c.c. è, di per sé, illecito e costituisce quindi l’oggetto illecito della deliberazione assembleare che lo abbia approvato; invero, il bilancio di una società di capitali deve considerarsi illecito tanto in ragione della divaricazione fra risultato effettivo dell’esercizio e quello di cui il bilancio dà contezza, quanto in tutti quei casi in cui dal bilancio stesso e dai relativi allegati non sia possibile desumere l’intera gamma delle informazioni che la legge vuole siano fornite con riguardo alle singole poste di cui è richiesta l’iscrizione.

Il disposto di una norma che - come l’art. 2374 c.c. - è stata dettata soltanto per la società azionaria non sembra applicabile analogicamente anche alle società a responsabilità limitata, in quanto il legislatore ha riconosciuto ai soci che non partecipano all’amministrazione della società penetranti poteri di controllo costituiti dal diritto di avere notizie dagli amministratori sullo svolgimento degli affari sociali e di consultare i libri e i documenti relativi all’amministrazione.

Il rinvio ad altra data della prosecuzione dei lavori dell’assemblea impone in ogni caso alla società di procedere ad una nuova convocazione dei soci assenti all’assemblea di cui viene disposto il rinvio. Il socio, infatti, ha diritto ad essere preventivamente convocato all’assemblea nei modi e nei termini stabiliti dall’atto costitutivo, o in mancanza, secondo quelli previsti dalla legge, affinché questi venga messo nelle condizioni di esercitare in maniera informata il diritto di voto in ragione della propria quota partecipativa e di partecipare ed intervenire nella discussione sociale, come espressamente dall’art. 2479, co. 5 c.c. per le società a responsabilità limitata. E ciò perché la convocazione del socio è strumentale all’esercizio dei suddetti fondamentali diritti sociali.

La domanda avente a oggetto l’impugnativa della delibera di una società di capitali può essere proposta nei confronti della società e non già nei confronti dei soci, i quali non sono titolari del dovere di subire un giudizio in ordine al rapporto dedotto. Il socio di una società per azioni non è legittimato a resistere all’azione d’impugnazione di una delibera assembleare, spettando la legittimazione passiva alla sola società e dovendo, per specifica disposizione di legge, il socio non impugnante e non parte in causa, sottostare all’eventuale annullamento della deliberazione. Tant’è che l’intervento del socio per resistere all’impugnazione di delibera da altri proposta viene qualificato come intervento adesivo dipendente e da questa posizione processuale non deriva il diritto all’autonoma impugnazione della sentenza, così come è precluso al socio il rimedio dell’opposizione di terzo ordinaria. Gli effetti della sentenza di annullamento sono, infatti, per il socio, riflessi e non diretti.

L’ingiustificato omesso pagamento al pagamento del corrispettivo del contratto di cessione di quota rappresenta grave inadempimento che giustifica l’accoglimento della domanda di risoluzione del contratto ai sensi e per gli effetti degli artt. 1453 e 1458 c.c.

Ai fini della risarcibilità del danno ex art. 1223 c.c., in relazione all’art. 1218 c.c., il creditore deve allegare non solo l’altrui inadempimento, ma deve anche allegare e provare l’esistenza di una lesione, cioè della riduzione del bene della vita (patrimonio, salute, immagine, ecc.) di cui chiede il ristoro, e la riconducibilità della lesione al fatto del debitore: in ciò appunto consiste il danno risarcibile, che è un quid pluris rispetto alla condotta asseritamente inadempiente.

La riduzione del capitale per perdite di cui all’art. 2482-bis c.c. può verificarsi, e normalmente si verifica, non al termine dell’esercizio, ma nel corso di esso. Gli amministratori sono perciò obbligati a monitorare la consistenza del patrimonio sociale anche durante l’esercizio, in ragione del livello di diligenza minimo cui sono tenuti. Quando il patrimonio netto sta per raggiungere i minimi di legge, le regole dell’ordinaria diligenza imporranno agli amministratori di effettuare controlli più frequenti ed accurati. Una volta accertata la sussistenza delle condizioni prescritte, gli amministratori devono senza indugio convocare l’assemblea. Tale convocazione va disposta “senza indugio”, dizione questa che deve essere interpretata come convocazione per una data ragionevolmente prossima, tenuto conto delle circostanze del caso concreto.

Quanto ai doveri che incombono sull’amministratore al momento del verificarsi di una riduzione del capitale al di sotto del minimo legale, l’accertamento, da parte dell’amministratore unico ovvero da parte del consiglio di amministrazione, del verificarsi di una causa di scioglimento della società non ha carattere né effetto costitutivo dello stato di scioglimento, ma puramente e semplicemente dichiarativo del medesimo. Conseguentemente, il divieto di intraprendere nuove operazioni sorge per il solo verificarsi della causa di scioglimento, anche prima ed indipendentemente dal fatto che l’assemblea ne prenda o ne abbia preso atto.

Ogni qual volta all’amministratore risulti la sussistenza di una perdita che riduca il capitale sociale al di sotto del minimo legislativamente previsto, vengono in rilievo contemporaneamente due obblighi: uno positivo concernente la convocazione senza indugio dell’assemblea per deliberare i necessari e conseguenti provvedimenti, ed uno negativo consistente nell’astenersi dall’intraprendere nuove operazioni sociali. In applicazione del disposto dell’art. 2486 c.c., integra responsabilità degli amministratori, la prosecuzione, dopo che si sia verificata una causa di scioglimento, dell’attività economica della società con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale che abbia determinato effetti pregiudizievoli per la società stessa, i creditori o i terzi. Il menzionato art. 2486 c.c., infatti, esprime sul piano normativo la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, quale era in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall’altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione.

Nel caso di fallimento di una società di capitali, le azioni di responsabilità nei confronti degli amministratori (sia quelle previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. sia quella ex art. 2476 c.c.) confluiscono nell'unica azione prevista dall'art. 146 l.f., co. 2, lett. a), l.fall., di cui è titolare il curatore, che è quindi l'unico soggetto legittimato a proseguire l'azione.

L’accertamento del verificarsi di una causa di scioglimento della società, da parte dell’amministratore unico ovvero da parte del consiglio di amministrazione, non ha carattere né effetto costitutivo dello stato di scioglimento, ma puramente e semplicemente dichiarativo del medesimo. Conseguentemente, il divieto di intraprendere nuove operazioni sorge per il solo verificarsi della causa di scioglimento, anche prima ed indipendentemente dal fatto che l’assemblea ne prenda o ne abbia preso atto.

Vanno qualificate come nuove operazioni tutti quei rapporti giuridici che, svincolati dalle necessità inerenti alle liquidazioni delle attività sociali, siano costituiti dagli amministratori per il conseguimento di un utile sociale e per finalità diverse da quelle di liquidazione della società.

In applicazione del disposto dell’art. 2486 c.c., integra responsabilità degli amministratori la prosecuzione, dopo che si sia verificata una causa di scioglimento, dell’attività economica della società con assunzione di nuovo rischio imprenditoriale che abbia determinato effetti pregiudizievoli per la società stessa, i creditori o i terzi.

La mancata convocazione dell’assemblea dei soci e la mancata predisposizione e approvazione del bilancio di esercizio sono sintomatici dell’intenzione di occultare la riferita perdita di esercizio e dell’illegittima prosecuzione della gestione aziendale.