Quando il preteso illecito consiste nell’aver tradito l’interesse del rappresentato da parte del rappresentante, avendo quest’ultimo agito infedelmente con la connivenza dell’altro contraente, il motivo dell'illiceità non può dirsi comune a entrambi i paciscendi. In questo caso, il motivo che ha supportato il rappresentante nella stipulazione non può farsi risalire alla parte rappresentata per l’evidente conflitto di interessi; ne consegue che la tutela rispetto a tale vizio è presidiata dall'ipotesi di cui all’art. 1394 c.c. e dal rimedio della annullabilità e non della nullità ex art. 1345 c.c. Anche in materia societaria il conflitto di interesse tra il rappresentante e il rappresentato trova tutela attraverso la categoria dell’annullamento (art. 2475 ter c.c.).

Deve distinguersi il negozio in frode alla legge da quello in frode ai terzi. Il primo è quello che persegue una finalità vietata dall’ordinamento in quanto contraria a norma imperativa o ai principi dell’ordine pubblico e del buon costume o perché diretta a eludere una norma imperativa ed è nullo. Al contrario, non si rinviene nell’ordinamento una norma che stabilisca in via generale l’invalidità del contratto stipulato in frode ai terzi, ai quali ultimi, invece, l’ordinamento accorda rimedi specifici, correlati alle varie ipotesi di pregiudizio che essi possano risentire dall’altrui attività negoziale. In tale categoria di contratti, rientra la fattispecie di frode posta in essere dal mandatario, il quale aliena beni del mandante contro l'interesse di quest’ultimo, o comunque per ragioni diverse da tale interesse (infedeltà patrimoniale).

La nullità dell'atto di citazione per indeterminatezza dell'oggetto o per incertezza nei fatti costitutivi della domanda, ai sensi dell'art. 164, co. 4, c.p.c. sussiste solo ove tali elementi siano del tutto omessi, oppure risultino assolutamente incerti e comunque inadeguati a tratteggiare l'azione, in quanto l'incertezza non sia marginale o superabile, ma investa l'intero contenuto dell'atto, posto che la lettura dell'art. 163 c.p.c. non può essere meramente formalistica. L’esigenza di adeguata determinazione dell’oggetto del giudizio, indispensabile garanzia dell’effettività del contraddittorio e del diritto di difesa, è soddisfatta con l’identificazione dei fatti che concorrono a costituire gli elementi costitutivi della responsabilità al fine di consentire alla controparte di approntare tempestivi e completi mezzi difensivi.

Allo svolgimento di fatto di funzioni gestorie corrisponde il principio di responsabilità per i danni eventualmente cagionati; pertanto, all'amministratore di fatto si applica la medesima disciplina ex art. 2392, 2395 e 2476, c.c., in punto di responsabilità dell'amministratore di diritto per i danni arrecati nell'esercizio delle sue funzioni alla società, ai soci o ai terzi. L’amministratore di fatto viene positivamente individuato quando si realizza la compresenza dei seguenti elementi: (i) mancanza di un'efficace investitura assembleare; (ii) attività di gestione svolta in maniera continuativa, non episodica od occasionale; (iii) autonomia decisionale interna ed esterna, con funzioni operative e di rappresentanza. La prova della posizione di amministratore di fatto implica, per ciò, l'accertamento della sussistenza di una serie di indici sintomatici dell'inserimento organico del soggetto con funzioni direttive, in qualsiasi fase della sequenza organizzativa, produttiva o commerciale dell'attività della società, quali sono i rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti ovvero in qualunque settore gestionale di detta attività, sia esso aziendale, produttivo, amministrativo, contrattuale o disciplinare, tipizzati dalla prassi giurisprudenziale, quali il conferimento di deleghe in favore dell'amministratore di fatto in fondamentali settori dell'attività di impresa, la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria.

In ossequio alla regola di cui all’art. 1417 c.c., le regole probatorie richiedono alle parti, qualora vogliano sostenere il contenuto simulatorio di un atto, in mancanza di allegazione dell’illeceità del negozio dissimulato, una controdichiarazione scritta che ne accerti la reale natura, non essendo allo scopo sufficienti né prove orali né argomenti di prova presuntivi.

I diversi finanziamenti soci effettuati a favore della società fallita non possono giustificare a valle, mediante compensazione, il mancato pagamento di un debito personale tra soci, pur relativo all’acquisizione delle quote sociali.

Non vi sono ostacoli giuridici alla scelta delle parti di creare volontariamente un vincolo solidale, purché sussista un nesso di cointeressenza tra le diverse posizioni dei condebitori, tutte funzionali a realizzare il medesimo interesse creditorio: la solidarietà in tali casi sopravviene, in virtù di scelta volontaria, ad un’obbligazione già esistente che non sia solidale.

L’azione di responsabilità esercitata dal curatore fallimentare ai sensi dell’art. 146, co. 2, l. fall. cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2392, 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali. Invero, il curatore può, anche separatamente, formulare domande risarcitorie tanto con riferimento ai presupposti dell’azione sociale, che ha natura contrattuale, quanto con riguardo a quelli della responsabilità verso i creditori, che ha natura extracontrattuale. Tali azioni non perdono la loro originaria identità giuridica, rimanendo tra loro distinte sia nei presupposti di fatto che nella disciplina applicabile, differenti essendo la distribuzione dell’onere della prova, i criteri di determinazione dei danni risarcibili e il regime di decorrenza del termine di prescrizione.

In tema di azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146 l. fall., la mancanza di scritture contabili, ovvero la loro sommarietà o inintelligibilità, non è di per sé sufficiente a giustificare la condanna dell'amministratore in conseguenza dell'impedimento frapposto alla prova occorrente ai fini del nesso eziologico rispetto ai fatti causativi del dissesto, in quanto la stessa presuppone che sia comunque previamente assolto l'onere della prova circa l'esistenza di condotte per lo meno astrattamente causative di un danno patrimoniale, restando perciò applicabile il criterio del deficit fallimentare soltanto come criterio equitativo, per l'ipotesi di impossibilità di quantificare esattamente il danno in conseguenza dell'affermazione di esistenza della prova, almeno presuntiva, di condotte di tal genere.

La distinzione tra lodo rituale e irrituale si sostanzia nel diverso regime processuale dei due lodi, ferma restando per entrambi la comune natura ed efficacia sostanziale di tipo negoziale: ossia nell'attribuzione al lodo rituale degli effetti processuali propri della sentenza e nell'esclusione per il lodo irrituale della possibilità di conseguire effetti esecutivi ai sensi dell'art. 825 c.p.c. e della impugnabilità innanzi alla corte d'appello in unico grado, per nullità, revocazione e opposizione di terzo, con un regime impugnatorio incompatibile con quello risultante dagli artt. 827 ss. c.p.c.

Mentre l’eccezione di compromesso riferita a una clausola di arbitrato rituale attiene alla competenza, in quanto all’attività degli arbitri rituali deve essere riconosciuta natura giurisdizionale e sostitutiva del giudice ordinario, alla stregua della disciplina introdotta nell’ordinamento dal d. lgs. 2 febbraio 2006, n. 40, l’eccezione riferita ad una clausola di arbitrato irrituale attiene al merito, in quanto la pronuncia arbitrale ha natura negoziale e il compromesso si configura come patto di rinuncia all’azione giudiziaria e alla giurisdizione dello Stato con conseguente inapplicabilità delle norme dettate per l’arbitrato rituale, ivi compreso l’art. 819 ter c.p.c. L'eccezione con la quale si deduca l'esistenza, o si discuta dell'ampiezza, di una clausola compromissoria per arbitrato irrituale non pone una questione di competenza dell'autorità giudiziaria, come nel diverso caso di clausola compromissoria per arbitrato rituale, ma contesta la proponibilità della domanda per avere i contraenti scelto la risoluzione negoziale della controversia rinunziando alla tutela giurisdizionale e la relativa decisione si connota come pronuncia su questione preliminare di merito, in quanto attinente alla validità o all’interpretazione del compromesso o della clausola compromissoria.

Nelle società per azioni, la deliberazione dell'assemblea straordinaria avente ad oggetto la modifica dell'oggetto sociale legittima il socio a esercitare il diritto di recesso esclusivamente nel caso in cui la variazione della clausola statutaria riguardante l'attività economica che la società può, e deve, svolgere sia significativa, cioè tale da determinare il mutamento delle condizioni di rischio inerenti alle partecipazioni sociali e, più in generale, della potenziale redditività della società in ottica futura. In particolare, la deliberazione deve apportare una modifica concreta alla clausola statutaria sull'oggetto sociale, ampliando ovvero riducendo il novero delle attività esercitabili dalla società. Pertanto, ai fini di valutare la significatività del cambiamento nelle attività sociali legittimante il recesso, risulta necessario esperire un vaglio di stampo comparatistico tra le diverse formulazioni della clausola sull'oggetto sociale, individuando sia le attività prima indicate in statuto e poi escluse, sia le attività prima non ricomprese e successivamente aggiunte con deliberazione assembleare. Non vale a escludere il legittimo esercizio del diritto di recesso del socio la circostanza per cui la società continui a svolgere di fatto determinate attività, nonostante la rimozione delle stesse dal testo della nuova clausola statutaria. Risultano irrilevanti ai fini del recesso sia i mutamenti non significativi dell'oggetto sociale, sia le mere modificazioni di fatto dell'attività in concreto svolta dalla società, queste ultime potendo determinare conseguenze esclusivamente sul piano della responsabilità degli amministratori per la gestione.

La volontaria giurisdizione si distingue dalla giurisdizione contenziosa poiché ha ad oggetto la gestione di interessi e non la risoluzione di una controversia giuridica su diritti soggettivi o status. Ciò non esclude tuttavia che il presupposto o la condizione della tutela volontaria possa essere la sussistenza di una situazione giuridica sostanziale di natura contenziosa, con conseguente esigenza di un accertamento circa la sussistenza del diritto controverso preliminare e condizionante il provvedimento camerale oggetto del giudizio della volontaria giurisdizione. In tali casi il giudice, chiamato a esercitare le funzioni volontarie, necessariamente conosce incidenter tantum la questione preliminare. Con la conseguenza che l’esame sulla ricorrenza del diritto soggettivo o dello status presupposto dell’azione è compiuto senza valore di cosa giudicata.

In tema di competenza per materia, l’azione di responsabilità esercitata dal curatore ex art. 146, co. 2, l. fall. (art. 255 CCII) cumula in sé le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c.c. a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, in relazione alle quali assume contenuto inscindibile e connotazione autonoma, quale strumento di reintegrazione del patrimonio sociale unitariamente considerato a garanzia sia degli stessi soci che dei creditori sociali, implicandone una modifica della legittimazione attiva, ma non dei presupposti, sicché, dipendendo da rapporti che si trovano già nel patrimonio dell'impresa al momento dell’apertura della procedura concorsuale a suo carico e che si pongono con questa in relazione di mera occasionalità, non riguarda la formazione dello stato passivo e non è attratta alla competenza funzionale del tribunale fallimentare ex art. 24 l. fall. (ora art. 32 CCII), restando soggetta a quella del tribunale delle imprese.

La prescrizione dell’azione di responsabilità spettante ai creditori sociali ex art. 2394 c.c. decorre dal momento in cui i creditori sono oggettivamente in grado di avere percezione dell’insufficienza del patrimonio sociale, per l'inidoneità dell'attivo, raffrontato alle passività, a soddisfare i loro crediti che risulti da qualsiasi fatto possa essere conosciuta tale circostanza.

L’indennità da perdita dell’avviamento commerciale dovuta al conduttore per effetto della cessazione del rapporto di locazione al verificarsi di determinate condizioni trova titolo nella legge e il relativo credito sorge al momento dello scioglimento del vincolo contrattuale e diviene esigibile con la restituzione dell’immobile. Il credito in questione deve, dunque, essere iscritto in bilancio al momento della cessazione del rapporto contrattuale, quando sorge per effetto della legge che ne costituisce il titolo, sempre però che non sia oggetto di contestazione fra le parti l’effettiva ricorrenza dei presupposti legali dello scioglimento del vincolo. In tal caso, infatti, il “titolo al credito” a cui fa riferimento il principio OIC 15 non può che essere il provvedimento giurisdizionale che accerta in modo irretrattabile l’intervenuta risoluzione ovvero l’eventuale accordo transattivo della lite.

Se la deliberazione di azzeramento e ricostituzione del capitale sociale non contiene la specifica previsione di scindibilità dell'aumento di capitale offerto in sottoscrizione ai soci, la sottoscrizione solo parziale dell'aumento di capitale alla scadenza del termine stabilito comporta l'inefficacia delle singole sottoscrizioni nel frattempo effettuate dai soci, che rimangono soggette alla condizione sospensiva della sottoscrizione dell'intero importo deliberato.

Il quorum costitutivo e deliberativo dell'assemblea, convocata per evitare lo scioglimento a seguito della perdita dell'intero capitale sociale, dev'essere calcolato sulla base del valore nominale delle quote sociali rimasto intatto sino all'adozione della deliberazione di azzeramento, in forza del c.d. principio di invarianza sancito dall'art. 2482 quater c.c.

La particolare forma di sanatoria per effetto dell’esecuzione anche parziale della deliberazione di aumento di capitale è prevista dall’art. 2379 ter, co. 2, c.c. solo per le società cc.dd. aperte che fanno ricorso al mercato del capitale rischio, mentre per le società chiuse è prevista dall’ordinamento, quale misura di stabilizzazione degli effetti delle delibere di rilievo organizzativo, solo l’abbreviazione del termine di decadenza per l’esercizio dell’azione di nullità. A presidio della stabilità e certezza dell’organizzazione sociale resta, comunque, che la mancata adozione del provvedimento di sospensione dell’esecuzione ai sensi dell’art. 2378, co. 3, c.c. della delibera impugnata limita gli effetti della retroattività della pronuncia di annullamento della deliberazione di aumento di capitale che non vale a travolgere né l’effetto degli atti esecutivi legittimamente compiuti nel frattempo né le successive deliberazioni eventualmente adottate dalla nuova maggioranza sulla cui validità non ha alcuna incidenza.

Il socio che effettua un finanziamento alla società, così diventando creditore di questa, non è comparabile al terzo creditore, sia perché il socio amministratore agisce in conflitto di interessi sia perché, in caso contrario, avrebbe l’inusitato potere di rendere gli altri soci immediatamente suoi debitori, senza una loro adesione volontaria ed a prescindere dall’incapienza della società finanziata.
In tema di società in nome collettivo, nell'ipotesi di cessione di quota, il cedente che non abbia garantito gli acquirenti di quest'ultima dell'inesistenza dei debiti sociali risponde delle obbligazioni sorte anteriormente alla cessione esclusivamente nei confronti dei creditori sociali - trovando generale applicazione la disposizione di cui all'art. 2290 cod. civ. - ma non nei confronti della società o dei cessionari; ne consegue che né la società, né i predetti cessionari della quota, una volta adempiute le predette obbligazioni, hanno titolo per essere tenuti indenni, dall'ex socio cedente, di quanto corrisposto ai creditori.
Il socio di una società in nome collettivo che, per effetto della responsabilità solidale e illimitata stabilita dall'art. 2291 cod. civ., abbia pagato un debito sociale, può direttamente rivalersi nei confronti del consocio, tenuto in via di regresso a rifondere la parte di debito sociale su di lui gravante, senza che tale rivalsa resti condizionata all'insufficienza del patrimonio sociale al soddisfacimento dei creditori, dato che il beneficio di previa escussione di detto patrimonio, previsto dall'art. 2304 cod. civ., opera solo nei confronti dei creditori e non dei soci che abbiano pagato i debiti sociali.

Le domande risarcitorie relative alla responsabilità dell’organo amministrativo di una s.r.l., sia pure con riferimento ad una carica ricoperta senza formale investitura, rientrano nell’ambito della previsione dell’art. 3 lett. a) del d. lgs. 168/2003 laddove riserva alla competenza della sezione specializzata in materia  di impresa le azioni da chiunque promosse contro i componenti dell’organo amministrativo. Afferma, al riguardo, la suprema corte che “Appartengono alla cognizione delle sezioni specializzate in materia di impresa, le azioni di responsabilità, da chiunque promosse, nei confronti degli amministratori di fatto di una società di capitali, dal momento che, da un lato, non vi sono ragioni per discriminare il caso della gestione di fatto di una società ai fini della definizione della competenza delle dette sezioni specializzate e, dall'altro, depone in tal senso la formulazione letterale dell'art. 3, comma 2, lett. a), del d.lgs. n. 168 del 2003, che, richiamando tutti i "rapporti societari", va intesa come formula indicativa di una nozione generale e non quale espressione meramente riassuntiva delle peculiari ipotesi citate nel testo della medesima norma.” ( Cass. 2.8.2018 n. 20441).

La figura dell’amministratore di fatto delineata dalla giurisprudenza presuppone l’esercizio di attività di gestione dell’impresa continuativa e sistematica con autonomia decisionale e funzioni operative esterne di rappresentanza di cui sono indici sintomatici l’inserimento organico del soggetto con funzioni direttive nei rapporti con i dipendenti, i fornitori o i clienti attraverso il conferimento di deleghe o di ampie procure generali ad negotia in settori nevralgici dell’attività di impresa e la diretta partecipazione alla gestione della vita societaria nell’inerzia costante e nell’assenza abituale dell’amministratore di diritto.

Ove non impugnata, la transazione stipulata tra l'amministratore e la società preclude l'esercizio di qualsiasi azione risarcitoria, anche a titolo di ripetizione di indebito, nei confronti dello stesso amministratore, anche ove siano avanzate censure di conflitti di interesse sull'operato dei soggetti coinvolti.