Nell’ambito dei vizi del processo di notificazione è opportuno distinguere tra il vizio di nullità e il vizio di inesistenza della notifica. Solo il primo trova disciplina nel codice di procedura civile, ai sensi dell’art. 160 c.p.c.

Per quanto concerne il vizio dell’inesistenza della notificazione, questo, si delinea, oltre che in caso di totale mancanza materiale dell'atto, nelle sole ipotesi in cui venga posta in essere un'attività priva degli elementi costitutivi essenziali idonei a rendere riconoscibile un atto qualificabile come notificazione, ricadendo, ogni altra ipotesi di difformità dal modello legale, nella categoria della nullità. Tali elementi costitutivi essenziali consistono: a) nell'attività di trasmissione, svolta da un soggetto qualificato, dotato, in base alla legge, della possibilità giuridica di compiere detta attività, in modo da poter ritenere esistente e individuabile il potere esercitato; b) nella fase di consegna, intesa in senso lato, come raggiungimento di uno qualsiasi degli esiti positivi della notificazione previsti dall'ordinamento, restando, pertanto, esclusi soltanto i casi in cui l'atto venga restituito al mittente, così da dover reputare la notificazione meramente tentata, ma non compiuta e, in definitiva, omessa.

Alla luce di quanto sopra, è da considerarsi nulla e, come tale, suscettibile di sanatoria, la notificazione in luogo ed a persona diversi da quelli stabiliti dalla legge, ma che abbiano un qualche riferimento con il destinatario della notificazione medesima. In questa ipotesi, infatti, è stato valorizzato - come discrimine tra il vizio di nullità e quello di inesistenza - il criterio del collegamento o riferimento del processo di notificazione con il destinatario, laddove, l’assenza di ogni relazione tra chi riceve la copia ed il destinatario dell’atto, comporta l’inesistenza della notificazione.

Deve ritenersi inesistente la notifica effettuata all'amministratore di fatto a mezzo pec all'indirizzo pec della società di cui pretesamente il soggetto destinatario eserciterebbe in fatto le funzioni di amministratore.

Ai fini dell’accoglimento dell’azione revocatoria è sufficiente l’esistenza di una semplice ragione o aspettativa di credito posto che, questo tipo di azione, non persegue fini restitutori. Ciò risulta essere coerente con l’intenzione del legislatore – sottesa all’art. 2901 c.c. – di ampliare e rafforzare la tutela del creditore che trova compimento nell’estendere la tutela conservativa ai titolari di crediti non attuali.

L’azione revocatoria presuppone sia il compimento di un atto pregiudizievole del debitore (eventus damni), ossia, l’atto di disposizione del debitore è finalizzato a rendere più difficile la soddisfazione coattiva del credito sia la consapevolezza, da parte del disponente, di tale carattere lesivo e, in caso di atti a titolo oneroso, anche da parte del terzo (partecipatio fraudis).

Nel caso in cui l’atto di disposizione del patrimonio risulti essere precedente al sorgere del credito è necessario – ai fini dell’accoglimento della domanda – che l’atto di disposizione sia stato dolosamente preordinato al fine di pregiudicare il soddisfacimento delle ragioni creditorie e che il terzo sia parimenti consapevole del pregiudizio arrecato a tali ragioni.

(Nel caso di specie, tali presupposti sussistono entrambi, poiché, con l’atto di cessione delle quote sociali, il disponente si privava della partecipazione sociale rappresentante l’unico bene residuo del suo patrimonio ed il terzo risultava essere a conoscenza del carattere pregiudizievole della cessione a titolo oneroso in virtù sia del rapporto di parentela che lo lega al cedente sia del rapporto di convivenza).

Ai sensi dell’art. 2386, co. 4, c.c., nel caso in cui particolari disposizioni dello statuto prevedano che, a seguito della cessazione di taluni amministratori, cessi l’intero consiglio (clausola simul stabunt simul cadent) gli amministratori superstiti restano in carica - in regime di prorogatio di poteri - e sono tenuti a convocare d’urgenza l’assemblea per la nomina del nuovo consiglio.

Da ciò consegue che, l’amministratore decaduto per effetto della clausola simul stabunt simul cadent, se non è diversamente previsto nello statuto, deve ritenersi in carica fino all’avvenuta nomina del nuovo organo amministrativo.

In questi termini, la predetta clausola non comporta la revoca dell’organo gestionale neppure in via indiretta configurando, piuttosto, un’ipotesi statutaria di decadenza dall’ufficio.

In linea generale, l’automatica operatività della decadenza dell’intero consiglio - per le dimissioni di uno dei consiglieri - non comporta la necessità di valutare i motivi sottostanti alla decisione del dimissionario, salvo il limite del canone di buona fede. Quest’ultimo, infatti, osta all’utilizzo strumentale e abusivo delle dimissioni di uno o più consiglieri al fine di consentire alla società di cessare il rapporto con un amministratore sgradito in assenza di giusta causa ed eludendo l’obbligo di indennizzo, altrimenti previsto, per il caso di revoca senza giusta causa.

L’onere di provare l’uso strumentale della clausola simul stabunt simul cadent ricade sull’amministratore decaduto e non può ritenersi soddisfatto per l’assenza di comportamenti negligenti o, comunque, per l’assenza di situazioni integranti giusta causa di revoca.

Le società, fatta eccezione per quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell'art. 2325-bis c.c., possono prevedere, negli atti costitutivi, mediante clausole compromissorie, la devoluzione ad arbitri di alcune, ovvero, di tutte le controversie insorgenti tra i soci, ovvero, tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale e, per le quali, la legge non preveda l’intervento obbligatorio del pubblico ministero.

Da tale previsione esulano le controversie che hanno ad oggetto interessi della società o che concernono la violazione di norme poste a tutela dell'interesse collettivo dei soci o dei terzi, nonché le controversie relative a interessi protetti da norme inderogabili, la cui violazione determina una reazione dell'ordinamento svincolata da qualsiasi iniziativa di parte.

Inoltre sono relative a diritti indisponibili e, come tali, non compromettibili in arbitri ex art. 806 c. p. c., le controversie relative all'impugnazione di deliberazioni assembleari di società aventi oggetto illecito o impossibile, cui sono equiparate, ai sensi dell'art. 2479 ter cod. civ., quelle prese in assoluta assenza di informazione.

Ai fini della delimitazione dell'ambito di competenza arbitrale, il concetto di indisponibilità dei diritti deve ritenersi comprensivo di tutte le situazioni sostanziali sottratte alla regolamentazione dell'autonomia privata, ovvero, disciplinate da un regime legale che escluda qualsiasi potere di disposizione delle parti, nel senso che esse non possano derogarvi, rinunciarvi o, comunque, modificarlo.

Da quanto sopra esposto, deriva la possibilità di devolvere alla cognizione arbitrale le controversie in tema di azione di responsabilità nei confronti di amministratori della compagine sociale, in quanto l’azione di responsabilità, anche se posta a tutela di un interesse collettivo, concerne diritti patrimoniali disponibili all’interno di un rapporto di natura contrattuale e l’esercizio dell’azione, in una sede diversa da quella giurisdizionale – qual è il collegio arbitrale – costituisce una modalità alternativa di accertamento delle pretese risarcitorie che non può in alcun modo essere configurata come rinuncia all’azione né non sottendere i rischi insiti in detta rinuncia, ovvero, nelle transazioni preventive e generiche.

Nell’ambito dell’azione di responsabilità esercitata dal curatore ai sensi dell’art. 146 l.f., ai fini della verifica dell'adempimento da parte dell'amministratore al dovere di agire con la dovuta diligenza, non possono essere sottoposte a sindacato di merito le scelte gestionali discrezionali compiute dagli amministratori, sempre che si tratti di scelte relative alla gestione dell'impresa sociale e che, pertanto, siano caratterizzate dall'assunzione di un rischio. Quanto affermato trova il proprio fondamento nel principio secondo il quale gli amministratori non hanno l'obbligo di amministrare la società con successo economico, ma hanno esclusivamente il dovere di agire con la dovuta diligenza.

L'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali di gestione, però, non è assoluta. Sotto il profilo della relativa legittimità rileva, infatti, il modo con cui le scelte sono state assunte ed attuate, ossia il percorso decisionale che ha portato a preferire una determinata scelta rispetto ad un'altra: è, infatti, valutabile la diligenza mostrata nell'apprezzare preventivamente — se necessario, con adeguata istruttoria — i margini di rischio connessi all'operazione da intraprendere, così da non esporre l'impresa a perdite, altrimenti prevenibili.

L'azione di responsabilità, esercitata dal curatore ai sensi dell'art. 146 l. f., cumula in sè le diverse azioni previste dagli artt. 2393 e 2394 c. c., a favore, rispettivamente, della società e dei creditori sociali, per cui il curatore può formulare istanze risarcitorie sia con riferimento ai presupposti della responsabilità contrattuale degli amministratori verso la società sia a quelli della responsabilità extracontrattuale dei medesimi nei confronti dei creditori; ma, una volta effettuata la scelta nell'ambito di ogni singola questione, il curatore soggiace anche agli aspetti eventualmente sfavorevoli dell'azione individuata, riguardando le divergenze non solo la decorrenza del termine di prescrizione, ma anche l'onere della prova e l'ammontare dei danni risarcibili.

Non si tratta di un’azione nuova che sorge a titolo originario in capo al curatore: il dettato normativo, infatti, si limita ad attribuire a quest’ultimo la legittimazione (esclusiva) ad esercitare, in forma cumulativa, le stesse azioni, che prima del fallimento, spettavano, separatamente, alla società e ai creditori sociali.

Da qui deriva l’esigenza che il curatore individui correttamente nella domanda giudiziale l’area di incidenza dell'illecito dedotto a fondamento della pretesa risarcitoria, sia attraverso l’indicazione del danno che ne è derivato, sia attraverso l’individuazione del soggetto (società o creditori nel loro complesso) che lo abbia subito.

Un marchio complesso può essere definito “forte” qualora i singoli elementi che lo compongono o la loro combinazione possa essere ritenuta particolarmente distintiva in ragione della loro originalità o fantasia.

Ai fini della tutela di un marchio complesso occorre individuare il cuore del marchio – ossia quei componenti che hanno un’autonoma capacità distintiva – fermo restando che l’interprete non può esimersi dall’analizzare l’insieme complessivo degli elementi che compongono il segno distintivo [Nel caso di specie, i reclamanti si dolevano del fatto che il Giudice di prime cure non avesse correttamente valorizzato l’elemento grafico ritenuto predominante (ossia l’immagine di un ippocampo) ripreso dai resistenti che lo hanno accostato ad elementi denominativi differenti. Tuttavia, in sede di reclamo, il Collegio ha escluso che vi fosse una somiglianza tra i segni nel loro complesso proprio in ragione di tale differenza, anche fonetica, tra gli elementi denominativi che, nell’ambito di una valutazione complessiva dei segni, non potevano essere trascurati anche perché fortemente distintivi].

L’utilizzo all’interno di fatture e documenti di trasporto, emessi dal fornitore nei confronti dei rivenditori, di diciture simili alla componente denominativa di un marchio complesso anteriore altrui non rileva, in quanto non si tratta di un utilizzo del segno nei confronti dell’acquirente finale ma soltanto all’interno dei rapporti tra il fornitore ed i propri rivenditori.

Il danno da illecito anti-concorrenziale è un c.d. danno lungo-tenente, nel quale il manifestarsi del pregiudizio è successivo al verificarsi della condotta che lo ha originato. Per tale ragione, il termine di prescrizione quinquennale decorre da quando il danneggiato è stato adeguatamente informato – ovvero si può pretendere sulla base del criterio dell’ordinaria diligenza che sia stato adeguatamente informato – non solo dell’altrui violazione, ma anche del verificarsi del danno ingiusto [Nel caso di specie, il dies a quo del termine di prescrizione è stato rinvenuto nell’emissione da parte della Commissione Europea del proprio provvedimento e non nell’apertura delle relative indagini, poiché quest’ultimo evento non consente di conoscere l’esito e/o la natura dell’accertamento conclusivo]

L’art. 8 del D.Lgs. n. 3/2017 non opera retroattivamente con riferimento a fatti antecedenti alla sua entrata in vigore, e ciò in quanto le presunzioni legali in esso contenute soggiacciono al principio tempus regit actum.

Con riferimento alle condotte lesive della normativa in materia di illeciti anti-concorrenziali che si siano verificate prima rispetto all’entrata in vigore del D.Lgs. n. 3/2017 si applicano i principi giurisprudenziali elaborati in epoca anteriore e, in particolare, la teoria dello scopo della norma violata, a mente della quale le decisioni dell’Autorità Antitrust hanno il valore di prova privilegiata del danno patito dal singolo e il relativo provvedimento sanzionatorio costituisce un presunzione iuris tantum della sussistenza del nesso eziologico tra la condotta ed il danno subito dal singolo. Tuttavia, anche in questo caso occorre accertare in maniera puntuale quale sia stata la condotta illecita, poiché – stante l’ampiezza della fattispecie anti-concorrenziali – non tutti gli illeciti in questione spiegano i propri riflessi direttamente nei confronti di tutti gli operatori attivi nel settore di riferimento [Nel caso di specie, la Commissione Europea aveva accertato soltanto la sussistenza di uno scambio di informazioni tra i vari concorrenti attivi nel settore di riferimento che aveva condotto ad intese relative alla determinazione del prezzo lordo da applicare ai distributori con riferimento alle versioni “base” dei prodotti commercializzati. Nessuna intesa invece era stata accertata con riferimento ai prezzi netti applicati nei confronti degli acquirenti finali].

Il giudizio di confondibilità con riferimento ai marchi deboli va condotto con criteri meno rigorosi rispetto a quelli relativi alla confondibilità dei marchi forti, nel senso che anche lievi modificazioni o aggiunte grafiche e fonetiche possono essere idonee ad escludere la confondibilità. Uguali considerazioni valgono con riferimento all'accertamento della concorrenza sleale confusoria, dovendosi escludere che in virtù delle differenziazioni tra i segni distintivi in confronto, tenuto conto del carattere di marchio debole del segno anteriore, i consumatori possano essere indotti in errore.

Quando la commercializzazione avvenga via internet, la parte denominativa del marchio diviene recessiva, essendo rilevante, al contrario, l’impressione grafica e visiva generale. Il consumatore non potrà essere indotto in confusione laddove i colori, la rappresentazione grafica e la struttura delle pagine internet siano completamente diverse.

La funzione del bilancio consiste non soltanto nel misurare gli utili e le perdite dell’impresa al termine dell’esercizio, ma – come risulta dall’art. 2423 c.c. – anche nel fornire ai soci ed al mercato tutte le informazioni che il legislatore ha ritenuto al riguardo di prescrivere. Stante la rilevata funzione informativa del bilancio, l’interesse del socio, che lo legittima ad impugnare per nullità la deliberazione di approvazione di un bilancio redatto in violazione delle prescrizioni legali, non dipende solo dalla frustrazione dell’aspettativa, dal medesimo socio vantata, alla percezione di un dividendo o, comunque, di un immediato vantaggio patrimoniale che una diversa e più corretta formulazione del bilancio possa eventualmente evidenziare, ma ben può nascere dal fatto che la poca chiarezza o la scorrettezza del bilancio non permetta al socio di avere tutte le informazioni – destinate a riflettersi anche sul valore della singola quota di partecipazione – che il bilancio dovrebbe invece offrirgli, ed alle quali, attraverso la declaratoria di nullità e la conseguente necessaria elaborazione di un nuovo bilancio emendato dai vizi del precedente, egli legittimamente aspira. Deve, pertanto, riconoscersi sussistente l'interesse del socio ad agire per l'impugnativa della detta delibera quando egli possa essere indotto in errore dall'inesatta informazione fornita sulla consistenza patrimoniale e sull'efficienza economica della società, ovvero quando, per l'alterazione od incompletezza dell'esposizione dei dati, derivi o possa derivare un pregiudizio economico circa il valore della sua partecipazione.

Il bilancio d’esercizio di una società di capitali, che violi i precetti di chiarezza e precisione dettati dall'art. 2423, co. 2, c.c. è illecito, ed è quindi nulla la deliberazione assembleare con cui esso sia stato approvato, non soltanto quando la violazione della normativa in materia determini una divaricazione tra il risultato effettivo dell'esercizio (o il dato destinato alla rappresentazione complessiva del valore patrimoniale della società) e quello del quale il bilancio dà invece contezza, ma anche in tutti i casi in cui dal bilancio stesso e dai relativi allegati non sia possibile desumere l'intera gamma delle informazioni che la legge vuole siano fornite per ciascuna delle singole poste iscritte.

L’esigenza di fornire informazioni in merito alle operazioni con parti correlate nella nota integrativa costituisce una declinazione del più generale principio di trasparenza del bilancio, poiché la conclusione di contratti con società collegate o controllate ovvero con persone fisiche in stretto rapporto con chi è tenuto alla redazione del bilancio può indurre il sospetto di conflitti d’interesse e di scelte di favore, non del tutto adeguate e rispondenti all’interesse della società. Le informazioni sono necessarie a fronte di operazioni che, sia sotto il profilo quantitativo che qualitativo, sono suscettibili di orientare e influenzare le decisioni di coloro che usufruiscono delle indicazioni e informazioni contenute nel bilancio. Per interpretare il criterio delle “normali condizioni di mercato”, che esonerano dall’obbligo di informativa, occorre valutare non solo il prezzo, ma anche le motivazioni in base a cui si è concluso l’affare con tale controparte contrattuale piuttosto che con soggetti terzi.

L’omessa convocazione del socio costituisce causa di nullità della delibera assembleare in quanto assunta in totale carenza di informazione del socio pretermesso. Infatti, il disposto dell’art. 2479 ter, co. 3, c.c., nella parte in cui considera le decisioni prese in assoluta assenza di informazioni non si riferisce soltanto alla mancanza di informazioni sugli argomenti da trattare, ma anche alla mancanza di informazioni sull’avvio del procedimento deliberativo.

Ove il socio agisca in giudizio per far valere l'invalidità di una delibera assembleare, incombe sulla società convenuta l'onere di provare che tutti i soci siano stati tempestivamente avvisati della convocazione intesa quale presupposto per la regolare costituzione dell'assemblea, mentre resta a carico dell'istante la dimostrazione degli eventuali vizi inerenti alla formazione della volontà della medesima. In particolare, non può essere addossata al socio che deduca l'invalidità dell'assemblea, la prova negativa dell'inosservanza dell'obbligo di convocazione, anche se la prova gravante sulla società può essere fornita altresì mediante presunzioni. L'onere di provare l'avvenuto recapito all'indirizzo del destinatario è a carico del mittente, salva la prova da parte del destinatario medesimo dell'impossibilità di conoscere l’atto per fatti a lui non imputabili.

Il curatore può far valere la responsabilità degli amministratori della società fallita tanto a mezzo dell’azione sociale, in quanto ve ne siano i presupposti, e cioè il danno prodotto al patrimonio sociale da un atto, colposo o doloso, commesso in violazione ai doveri imposti a loro carico dalla legge o dall’atto costitutivo, quanto a mezzo dell’azione dei creditori sociali, in quanto ve ne siano i presupposti, vale a dire il pregiudizio arrecato al patrimonio sociale, nella misura in cui sia stato reso insufficiente alla integrale soddisfazione dei creditori della società, da un atto commesso con dolo o colpa in violazione degli obblighi funzionali alla conservazione della sua integrità. Le due azioni, ancorché diverse, vengono ad assumere, nell’ipotesi di fallimento, carattere unitario e inscindibile, nel senso che i diversi presupposti e scopi si fondono tra loro al fine di consentire l’acquisizione all’attivo della procedura di quel che è stato sottratto dal patrimonio sociale per fatti loro imputabili. Sicché il curatore fallimentare, quando agisce postulando indistintamente la responsabilità degli amministratori, fa valere sia l'azione che spetterebbe alla società, in quanto gestore del patrimonio dell'imprenditore fallito, sia le azioni che spetterebbero ai singoli creditori, considerate però quali azioni di massa.

L'azione di responsabilità sociale ex art. 2393 c.c. ha natura contrattuale e presuppone un danno prodotto alla società da ogni illecito doloso o colposo degli amministratori per violazione di doveri imposti dalla legge e dall'atto costitutivo, mentre l'azione di responsabilità verso i creditori sociali ex art. 2394 c.c. ha natura extracontrattuale e presuppone l'insufficienza patrimoniale cagionata dall'inosservanza di obblighi di conservazione del patrimonio sociale.

La differenza tra le due tipologie di responsabilità si coglie soprattutto in ciò: solo il creditore di una prestazione contrattualmente dovuta non è tenuto a provare l'imputabilità dell'inadempimento al debitore, sul quale grava l'onere della prova liberatoria, consistente nella dimostrazione che l'inadempimento è dipeso da una causa a lui non imputabile (art. 1218 c.c.). E tuttavia, compete pur sempre al creditore l'onere di allegare l'altrui comportamento non conforme al contratto o alla legge, oltre che di allegare e provare il danno ed il nesso di causalità. A maggior ragione, tali oneri gravano su chi agisce per far valere un'altrui responsabilità extracontrattuale, dovendo egli in aggiunta farsi carico (non solo di allegare, ma altresì) di provare il comportamento del convenuto in violazione del dovere del neminem laedere.

Grava sugli amministratori il dovere di adempiere alle obbligazioni contratte dalla società con regolarità, al fine di evitare che la società abbia danno dai ritardi o dalle omissioni nei pagamenti, ciò quindi al fine di preservare l’integrità del patrimonio sociale. In caso di inadempimento, l’amministratore ha la possibilità di provare la mancanza di provvista in capo alla società per imputare all’impotenza finanziaria il proprio inadempimento. Tuttavia, anche in questo caso, per andare esente da responsabilità, deve dimostrare di aver attivato tutti gli strumenti del caso, dalla convocazione dell’assemblea per affrontare la crisi di liquidità con il versamento di nuova finanza, fino a prendere atto dell’impossibilità della società a proseguire la gestione ordinaria per incapacità a fare fronte con regolarità le obbligazioni tributarie attivando la messa in scioglimento.

Deve ritenersi nulla la delibera di approvazione di un bilancio, ove risulti l’errata classificazione di una posta creditoria, anche ove non sia determinante per la quantificazione complessiva dell’attivo patrimoniale, ma comunque idonea ad inficiare l’esposizione generale dell’equilibrio finanziario della società, non rispettando siffatto bilancio i principi di chiarezza, veridicità e correttezza come delineati dai principi contabili OIC e dalle disposizioni di legge in materia di redazione del bilancio.