L’art. 2497 c.c. delinea il proprio ambito di applicazione soggettiva individuando, al primo comma, quali destinatari della disciplina ivi contenuta le società o gli enti che esercitano attività di direzione e coordinamento. La locuzione “società ed altri enti” non comporta alcuna possibilità di escludere, dall’ambito applicativo della normativa, gli enti pubblici. La portata applicativa dell’art. 2497 c.c. in relazione alle società partecipate dagli enti locali ha avuto un chiarimento da una disposizione di interpretaizone autentica, contenuta nell’art. 19, co. 6, d.l. 78/2009, convertito nella l. 102/2009. In base a questo dato legislativo, il primo comma dell’art. 2497 c.c. si interpreta nel senso che per enti si intendono i soggetti giuridici collettivi, diversi dallo Stato, che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale, ovvero per finalità di natura economica o finanziaria.

Le società detenute dagli enti locali, ai sensi dell’art. 3, co. 27 ss., l. 244/2007, devono unicamente: prestare servizi di interesse generale nei limiti di competenza dell’ente locale socio; svolgere servizi o attività strumentali per il perseguimento dei fini istituzionali dell’ente locale socio, la cui disciplina di riferimento è l’art. 13 d.l. 223/2006, convertito nella l. n. 248/2006. Sulla base di tale distinzione, è possibile ripartire la partecipazioni comunali in due categorie: (a) le società che gestiscono servizi di interesse generale e svolgono attività d’impresa; (b) le società che prestano servizi o attività strumentali per il perseguimento dei fini istituzionali dell’ente locale socio e non svolgono attività d’impresa, ma funzioni amministrative (cc.dd. società semi-amministrazioni). Pertanto, qualora l’ente locale detenga partecipazioni di categoria (a) l’ente locale medesimo e la sua partecipata sono sottoposti alla disciplina degli artt. 2497 ss. c.c. al pari di ogni altro socio “privato” che esercita attività di direzione e coordinamento sulle proprie controllate; qualora, invece, l’ente locale detenga partecipazioni di categoria (b), tali disposizioni non si applicano.

Gli enti soggetti a responsabilità ex art. 2497 c.c. sono quelli che detengono la partecipazione sociale nell’ambito della propria attività imprenditoriale ovvero per finalità di natura economica o finanziaria. Dalla lettura della norma può affermarsi che l’interesse imprenditoriale, quale criterio per individuare i soggetti attivi dell’attività di direzione e coordinamento di società, è riscontrabile in capo agli enti pubblici (in linea generale chiamati ad agire in vista di finalità di interesse generale, in astratto incompatibili con la funzione di holding di chi dirige e coordina con la sottesa funzione imprenditoriale) che esercitano, per il tramite di una o più società, l’attività di produzione di beni o servizi secondo un criterio di obiettiva economicità: così inteso, l’interesse patrimoniale può addirsi (oltre agli enti pubblici economici) anche agli enti pubblici locali le cui attività (definibili) economiche sono dirette a realizzare pubbliche finalità. Un simile interesse non è invece ravvisabile nei confronti dello Stato, in quanto portatore di un interesse politico attinente al governo dell’economia, né degli altri enti pubblici che agiscono secondo criteri di pura erogazione (cc.dd. enti pubblici di protezione sociale). Più in particolare, tale interesse potrebbe ravvisarsi laddove l’ente pubblico partecipi in società che erogano servizi pubblici di rilevanza economica (quali, a titolo esemplificativo, i servizi di distribuzione di energia elettrica) e non anche qualora l’ente partecipi in società che erogano servizi pubblici privi di rilevanza economica. In maniera sostanzialmente analoga, nell’ambito di applicazione dell’art. 2497 c.c. dovrebbero rientrare gli enti pubblici territoriali detentori di partecipazioni in società che erogano servizi rivolti al pubblico in regime di concorrenza, restandone esclusi gli enti pubblici territoriali esercenti attività amministrativa strumentale a favore degli enti medesimi (cc.dd. società semi-amministrazioni). È, quindi, la natura imprenditoriale dell’attività espletata dalla società controllata che è dirimente ai fini dell’applicazione, all’ente controllante, della responsabilità ex art. 2497 c.c., ma tale natura imprenditoriale non ricorre allorquando la controllata sia una società meramente strumentale.

L’ente in posizione di controllo contro il quale si agisce, per essere ritenuto responsabile, deve essere portatore di un interesse di impresa che va qualificato come detenzione di partecipazione societaria per svolgere attività imprenditoriale, ovvero per finalità economiche o finanziarie, cioè deve perseguire finalità latu sensu lucrative.

Il contratto di trasferimento di quote di s.r.l. ha di per sé natura consensuale ed effetti reali, sicché l’effetto traslativo della proprietà sulla quota alienata, trattandosi pacificamente di diritti disponibili, si perfeziona con l’accordo delle parti a mezzo di atto di autonomia privata. Affinché la cessione sia quindi valida ed efficace inter partes, non sono previsti particolari requisiti di forma dell’atto, né ad substantiam, né ad probationem, rilevando la formalizzazione per scrittura privata autenticata piuttosto ai sensi dell’art. 2470 c.c., ossia ai fini dell’iscrizione dell’atto nel registro delle imprese e della opponibilità del trasferimento alla società, agli altri soci ed ai terzi. Pertanto, in caso di mancata autenticazione, sarà solo attraverso l’integrazione della scrittura con la sentenza, che la parte interessata potrà ottenere l’effetto dell’opponibilità della prima ai terzi.

Il giudice non ha alcun obbligo di motivazione quando pone alla base del proprio convincimento considerazioni incompatibili con le osservazioni del consulente tecnico di parte, in quanto queste costituiscono mere allegazioni difensiva, a contenuto tecnico e prive di valore probatorio.

L'insuccesso dell'opera è causa di scioglimento del contratto e tale evento può riscontrarsi, quando sia oggettivamente accertata l'incapacità dell'edizione ad essere richiesta dal pubblico. L'insuccesso dell'opera non consiste in un semplice calo delle vendite; il calo delle vendite è un fenomeno frequentissimo per la quasi generalità delle opere, e non può coincidere con il concetto di insuccesso editoriale. Questo presuppone che la diminuzione delle vendite si stabilizzi lungo un periodo di tempo tale da rivelare una sostanziale e irreversibile chiusura del mercato. Nella necessità di contemperare gli interessi economici dell'editore con quelli non solo patrimoniali ma anche morali dell'autore, è la situazione di imprevedibilità di un ulteriore positivo sfruttamento dei diritti di utilizzazione economica ceduti dall'autore che potrebbe giustificare lo scioglimento del contratto e la liberazione di ciascuno dei contraenti dagli obblighi relativi. Tale fattispecie considera la posizione egemonica dell'editore, ma appresta contestualmente la tutela del contraente più debole, cioè dell'autore, il quale ha interesse a liberamente esplicare la propria creatività nella realizzazione di nuove opere dell'ingegno e a negoziare i diritti della relativa utilizzazione alle condizioni economiche più convenienti: condizione, questa, determinante per assicurare all'autore la piena indipendenza economica, liberandolo dai vincoli e dalle restrizioni che conseguirebbero al protrarsi di un patto di esclusività non più giustificato dall'interesse economico, ormai venuto meno, dell'editore, in considerazione dell'esito negativo della precedente iniziativa editoriale. [Nel caso di specie, la comunicazione con cui la società editrice comunicava la volontà di recedere dal contratto non fa alcun riferimento all’insuccesso editoriale che avrebbe legittimato il recesso ex art. 134 n. 2 L. 633/1941 e pertanto appare infondata la tesi del convenuto che lo ritiene legittimo agganciandolo all’esercizio della facoltà dell’editore espressa dalla norma speciale.]

Nella fase di merito di un giudizio di impugnazione di una delibera assembleare non è necessaria la nomina di un curatore speciale della società, sebbene già nominato nella precedente fase cautelare, qualora sia intervenuta l’adozione di una nuova delibera sostitutiva di quella impugnata che non sia oggetto di sospensione o impugnazione. L’adozione di una delibera sostitutiva ai sensi dell’art. 2377, c. 8, c.c. – a differenza della fase cautelare in cui tale delibera non era intervenuta – legittima il Presidente del C.d.A. a rappresentare la società, dovendosi escludere in concreto la ricorrenza del conflitto di interessi.

Ricorre la fattispecie di appropriazione di pregi quando un imprenditore fa propri, profittandone e veicolandoli sui suoi prodotti, pregi in realtà appartenenti e coessenziali a beni di diversa provenienza. La concorrenza sleale deve, comunque, consistere in attività dirette ad appropriarsi illegittimamente dello spazio di mercato ovvero della clientela del concorrente, che si concretino nella confusione dei segni prodotti, nella diffusione di notizie e di apprezzamenti sui prodotti e sull'attività del concorrente o in atti non conformi alla correttezza professionale; con la conseguenza che l'illecito non può derivare dal danno commerciale in sé, né nel fatto che una condotta individuale di mercato produca diminuzione di affari nel concorrente, in quanto il gioco della concorrenza rende legittime condotte egoistiche, dirette al perseguimento di maggiori affari, attuate senza rottura delle indicate regole legali della concorrenza. [Nel caso di specie, deve ritenersi sussistente la lamentata contraffazione del marchio “Gancini”; parte attrice ha comprovato di essere titolare di detto marchio, registrato sia in sede comunitaria, che in sede nazionale].

L'azione ex art. 146 L.Fall. presenta natura inscindibile ed unitaria, in quanto cumula le due possibili forme di tutela previste per la società e per i creditori le quali si trasferiscono, con l'apertura del fallimento, in capo al curatore. Essa non rappresenta quindi un tertium genus, potendo fondarsi su presupposti sia dell'una che dell'altra azione, fermo il rispetto delle regole e degli oneri probatori inerenti a ciascuna.

La responsabilità dell'amministratore sussiste (i) solo in presenza della violazione degli obblighi posti a suo carico dalla legge o dallo statuto, (ii) della causazione di un danno al patrimonio sociale e (iii) della presenza di un nesso causale tra la violazione dei doveri e la produzione del danno, come da sempre rilevato dalla dottrina e dalla giurisprudenza per ogni forma di responsabilità civile. Una volta individuati quindi i comportamenti violativi, che siano addebitabili agli organi gestori, occorre dedurre e provare che gli stessi abbiano arrecato un danno al patrimonio sociale (e quello conseguente alle aspettative dei creditori) e che, come detto, tra condotta e pregiudizi sussista un nesso causale.

Le azioni esperibili nei confronti dei commissari e dei liquidatori giudiziali di una procedura di concordato preventivo sono le stesse previste per il curatore fallimentare. Infatti, ai sensi dell’art. 182 l.fall., qualora il concordato consista nella cessione dei beni e non sia diversamente disposto, il tribunale nomina nel decreto di omologazione uno o più liquidatori e un comitato di tre o cinque creditori per assistere alla liquidazione e determina le altre modalità della liquidazione. La stessa norma rimanda alle norme applicabili al curatore fallimentare e, in particolare, richiama gli artt. 37 e 38 l.fall. in tema di revoca e responsabilità.

L’azione volta al riconoscimento della responsabilità del curatore fallimentare ex art. 38 l.fall. ha natura contrattuale, in considerazione della natura del rapporto (equiparabile lato sensu al mandato) e del suo ricollegarsi alla violazione degli obblighi posti dalla legge a carico dell’organo concorsuale. Infatti, la responsabilità nella quale incorre il debitore che non esegue esattamente la prestazione dovuta (art. 1218 c.c.) può dirsi contrattuale non soltanto nel caso in cui l’obbligo di prestazione derivi propriamente da un contratto, nell’accezione che ne dà il successivo art. 1321 c.c., ma anche in ogni altra ipotesi in cui essa dipenda dall’inesatto adempimento di un’obbligazione preesistente, quale che ne sia la fonte, potendo discendere anche dalla violazione di obblighi nascenti da situazioni (non già di contratto, bensì) di semplice contatto sociale, ogni qual volta l’ordinamento imponga ad un soggetto di tenere, in tali situazioni, un determinato comportamento. In altri termini, la distinzione tra responsabilità contrattuale ed extracontrattuale sta essenzialmente nel fatto che quest’ultima consegue dalla violazione di un dovere primario di non ledere ingiustamente la sfera di interessi altrui, onde essa nasce con la stessa obbligazione risarcitoria, laddove quella contrattuale presuppone l’inadempimento di uno specifico obbligo giuridico già preesistente e volontariamente assunto nei confronti di un determinato soggetto (o di una determinata cerchia di soggetti.

L'insindacabilità nel merito delle scelte discrezionali di gestione non è assoluta. Sotto il profilo della relativa legittimità rileva, infatti, il modo con cui le scelte sono state assunte ed attuate, ossia il percorso decisionale che ha portato a preferire una determinata scelta, rispetto ad un'altra. Spetta al giudice ripercorrere il procedimento decisionale, onde verificare che la decisione degli amministratori sia stata coerente e congrua rispetto alle informazioni da questi raccolte e valutare l'eventuale violazione del dovere di diligenza in relazione ai normali criteri che dovrebbero ispirare l'operatore economico, ossia: liceità, razionalità, congruità, attenzione.

Sotto il profilo della ragionevolezza della scelta e della prevedibilità dei risultati, gli amministratori devono poi ritenersi responsabili nei confronti della società quando le decisioni assunte non siano in alcun modo idonee a realizzare l'interesse della società, in quanto avventate o irrazionali, tali da permettere agli amministratori di prevedere l'erroneità dell'operazione compiuta.

In conclusione, gli amministratori andranno esenti da responsabilità nel caso in cui provino di aver in buona fede raggiunto una decisione adeguatamente informata, ragionevole e in assenza di un interesse in conflitto con quello della società e di aver seguito le cautele e svolto le verifiche che si imponevano nel singolo caso.

Nonostante i doveri di amministratori e liquidatori non trovino una enumerazione precisa e ordinata nella legge, possono condensarsi nel più generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro sia di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione del principio della par condicio creditorum, sia di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione.

Nel novero delle operazioni dannose meritano senz’altro di essere comprese le distrazioni del patrimonio sociale, intendendosi per tali tutte quelle azioni, in qualsiasi modo realizzate, che non perseguono altro fine se non quello di sottrarre beni e risorse finanziarie alla società, destinandoli al soddisfacimento di interessi ad essa estranei e, anzi, contrari al suo scopo.

Dalla differente natura dell’attività gestionale dell’amministratore e del liquidatore e dai diversi obblighi specifici che la legge impone loro, deriva, al fine di far valere la responsabilità del liquidatore, l’onere della curatela di allegare inadempimenti nei confronti del liquidatore specifici e diversi rispetto a quelli svolti nei confronti dell’amministratore di una società in bonis, quali, ad esempio, la contestazione circa l’omessa attività liquidatoria, ovvero circa le modalità non corrette di liquidazione per l’eventuale eccessivo protrarsi della stessa o per il compimento di atti non finalizzati ad una rapida dismissione dell’attivo.

L’azione di responsabilità promossa nei confronti di più amministratori o sindaci non costituisce un caso di litisconsorzio necessario tra i convenuti, trattandosi di una pluralità di rapporti distinti, anche se collegati tra loro, e che consentono, pertanto, di agire separatamente nei confronti di ciascuno di essi.

Ai fini dell’individuazione della figura dell’amministratore di fatto della società non è necessario che l’attività posta in essere dal soggetto che si è ingerito nella gestione sociale in assenza di qualsivoglia investitura sia caratterizzata da completezza e, cioè, che sia svolta in tutti gli abiti tipici della funzione gestoria e attraverso atti conformativi dell’operato della società aventi valenza esterna. L’amministratore di fatto, esercitando dei poteri analoghi se non addirittura superiori a quelli spettanti agli amministratori di diritto, può concorrere con questi ultimi a cagionare un danno alla società attraverso il compimento o l’omissione di atti di gestione.

Se nel corso del giudizio la parte convenuta, oltre a non contestare alcuno degli inadempimenti riportati dall'attrice, abbia ammesso l'esistenza del diritto fatto valere dall'attore, ciò non legittima l’eccezione di parte convenuta, riproposta anche in sede di comparsa conclusionale, secondo cui la domanda deve essere dichiarata inammissibile per sopravvenuta carenza di interesse dell’attore.
Infatti, non è da ritenersi sufficiente una mera dichiarazione di disponibilità a rendere non attuale l’interesse ad agire dell’attore nel presente giudizio, essendo al contrario necessario che il bene giuridico che costituisce il petitum dell’azione, si realizzi compiutamente.

Nonostante i doveri degli amministratori non trovino una enumerazione precisa e ordinata nella legge, possono condensarsi nel più generale obbligo di conservazione dell’integrità del patrimonio, che impone loro sia di astenersi dal compiere qualsiasi operazione che possa rivelarsi svantaggiosa per la società e lesiva degli interessi dei soci e dei creditori, in quanto rivolta a vantaggio di terzi o di qualcuno dei creditori a scapito di altri, in violazione del principio della par condicio creditorum, sia di contrastare qualsiasi attività che si riveli dannosa per la società, così da adeguare la gestione sociale ai canoni della corretta amministrazione. Nel novero delle operazioni dannose meritano senz’altro di essere comprese le distrazioni del patrimonio sociale, intendendosi per tali tutte quelle azioni, in qualsiasi modo realizzate, che non perseguono altro fine se non quello di sottrarre beni e risorse finanziarie alla società, destinandoli al soddisfacimento di interessi ad essa estranei e, anzi, contrari al suo scopo.

Nell’azione di responsabilità ex art. 146 l.fall. intentata dal curatore nei confronti degli ex amministratori di una società fallita viene esercitata cumulativamente sia l’azione sociale di responsabilità nei confronti degli amministratori ai sensi dell’art. 2393 c.c. (o 2476 c.c. per le s.r.l.), sia l’azione che, ai sensi del successivo art. 2394 c.c., sarebbe spettata ai creditori sociali danneggiati dall’incapienza del patrimonio della società debitrice (2476, sesto comma, c.c. per le s.r.l.). L’azione sociale di responsabilità ha pacificamente natura contrattuale e dunque, quanto al riparto dell’onere della prova, il creditore che agisce in giudizio, sia per l’adempimento del contratto sia per la risoluzione ed il risarcimento del danno, deve fornire la prova della fonte negoziale o legale del suo diritto, limitandosi ad allegare l’inadempimento della controparte, su cui incombe l’onere della dimostrazione del fatto estintivo costituito dall’inadempimento.

Il mancato deposito delle scritture contabili, il mancato deposito del bilancio annuale di esercizio e la dispersione dell'attivo indicato nell'ultimo bilancio depositato, nonché la quasi integrale assenza di attivo rinvenuto dal curatore sono circostanze di fatto che legittimano la quantificazione del danno ricorrendo al criterio equitativo dello sbilancio non permettendo l'accertamento degli specifici effetti pregiudizievoli concretamente riconducibili alla condotta del amministratore.

L’individuazione della figura del c.d. “amministratore di fatto” presuppone che la persona abbia in concreto svolto attività di gestione (e non anche meramente esecutive) della società e che tale attività abbia carattere sistematico e non si esaurisca nel compimento di taluni atti di natura eterogenea ed occasionale. La corretta individuazione della figura richiede l'accertamento dell'avvenuto inserimento nella gestione dell'impresa, desumibile dalle direttive impartite e dal condizionamento delle scelte operative della società, che si verifica quando le funzioni gestorie, svolte appunto in via di fatto, non si siano esaurite nel compimento di atti di natura eterogenea e occasionale, essendo la sistematicità sintomatica dell'assunzione di quelle funzioni; l’influenza dell’amministratore di fatto si deve tradurre, per essere rilevante, nell’ingerenza concreta nella gestione sociale che abbia il carattere della sistematicità.