In tema di onere della prova nel caso di impugnativa della delibera di aumento di capitale per abuso della maggioranza, la giurisprudenza ritiene che - pur non risultando decisiva - assume una fondamentale importanza la difficoltà economica del socio a sottoscrivere detto aumento di capitale. In tale ipotesi, potrebbe essere dichiarata l'invalidità della delibera, qualora i soci di maggioranza fossero a conoscenza della situazione di difficoltà del socio di reperire i mezzi necessari per procedere alla sottoscrizione. Prospettandosi tale circostanza, si può ritenere che la decisione della maggioranza di aumentare il capitale avesse come obiettivo quello di pregiudicare il socio di minoranza, così pervenendo ad una pronuncia di invalidità.

Ai fini dell'annullamento di una delibera di aumento di capitale a pagamento perché ritenuta finalizzata esclusivamente alla riduzione proporzionale del peso della partecipazione del socio ricorrente, approfittando consapevolmente della sua difficoltà che non gli consentiva la sottoscrizione delle azioni di nuova emissione, il socio impugnante deve dimostrare:
- il fatto che, al momento della delibera, egli si trovava in una situazione di illiquidità tale da determinare una sproporzione rilevante tra la propria situazione finanziaria e l'importo di capitale da sottoscrivere;
- la consapevolezza che di tale condizione i soci i cui voti sono risultati determinati per l'approvazione della delibera;
- l'assenza di ragioni oggettive in grado di giustificare l'aumento di capitale nell'interesse della società (Trib. Bologna del 09.07.2009; Trib. Torino del 05.11.2015).

Gli atti costitutivi delle società, ad eccezione di quelle che fanno ricorso al mercato del capitale di rischio a norma dell'art. 2325-bis c.c., possono, mediante clausole compromissorie, prevedere la devoluzione ad arbitri di alcune ovvero di tutte le controversie insorgenti tra i soci ovvero tra i soci e la società che abbiano ad oggetto diritti disponibili relativi al rapporto sociale. La volontà dei soci di devolvere la controversia all’arbitro che deve decidere in via irrituale deve essere espressamente indicata nello statuto. La clausola è vincolante per la società e per tutti i soci, inclusi coloro la cui qualità di socio è oggetto della controversia. In tema di deliberazioni, il limite dell’indisponibilità dei diritti ricorre nel caso in cui modifiche dell’oggetto sociale prevedano attività illecite o impossibili [nella specie, non può che essere attribuita agli arbitri, la controversia avente ad oggetto la delibera assembleare di approvazione e ratifica dell’operato del c.d.a. in merito alla stipula del contratto preliminare di vendita dell’immobile aziendale, rientrando, tale operazione, in conformità con l'oggetto sociale, nelle scelte gestionali pienamente legittime. In aggiunta, i diritti preordinati a una impugnativa di delibere assembleari aventi ad oggetto la vendita dell’immobile aziendale ad un prezzo inferiore a quello di marcato, sono diritti squisitamente patrimoniali, in quanto tali, disponibili, rispetto ai quali opera pienamente la clausola compromissoria].

Quanto all'impugnativa del contratto preliminare di compravendita, ai sensi dell’art. 1441 c.c. “l’annullamento del contratto può essere domandato solo dalla parte nel cui interesse è stabilito dalla legge”. Pertanto, la condizione essenziale per domandare l’annullamento di un contratto è la qualità di parte di esso. Il singolo socio, non avendo alcun potere rappresentantivo della società, è in difetto di legittimazione attiva: l’unica legittimata a dolersene può essere soltanto la compagine societaria nel cui interesse è stato previsto il preliminare di vendita.

Compete alla società, e non al suo fallimento, la difesa nei giudizi che hanno come oggetto la forma giuridica esposta nell’ordinamento non essendo rapporti che, ex se, coinvolgono pretese esecutive dei creditori. Infatti, gli organi sociali – in costanza di fallimento – non si estinguono, come non si estingue la stessa società che permangono medio tempore durante la liquidazione concorsuale.

Per quanto riguarda la legittimazione attiva nelle ipotesi di trasformazione eterogenea, il fallimento subentra, quale rappresentante dei creditori di cui all’art. 2500 novies c.c. in caso di inerzia della massa, laddove l’iniziativa di questi ultimi può configurarsi. Quando la società fallita è stata evocata correttamente in giudizio e il Fallimento è intervenuto aderendo all’iniziativa del creditore facendola propria, vi è una conseguente perdita di legittimazione nel corso del giudizio del soggetto creditore.

Una società consortile nasce al fine di mettere in comune i costi e le spese che devono sostenere i singoli consorziati per lo svolgimento della propria attività commerciale. Pertanto, le previsioni statutarie e regolamentari impongono necessariamente la copertura dei costi in capo ai soci. Sottrarsi a tale obbligo di contribuzione significa non raggiungere l’obiettivo del pareggio di bilancio con lo stravolgimento dei principi di redazione contabile, abdicando allo scopo mutualistico che dovrebbe animare la compagine consortile con una palese violazione delle previsioni statutarie e regolamentari. In tal senso, la delibera di approvazione del bilancio è affetta da nullità per illiceità dell’oggetto, in quanto lo stesso risulta redatto in contrasto con le norme imperative di cui agli artt. 2423 e 2423 bis c.c. e con i principi contabili applicabili, per il fatto che non rappresentava in modo veritiero e la situazione patrimoniale e finanziaria della società e il risultato economico dell'esercizio. Anche in pendenza di procedure di concordato preventivo i costi di gestione devono essere ribaltati sui soci, permanendo la natura consortile della società.

Quanto alla delibera di trasformazione di una società cooperativa in una società di capitali a finalità lucrativa, ai sensi dell’art. 2500 novies c.c., tale trasformazione eterogenea deve ritenersi inefficace – con conseguente caducazione della deliberazione dell’assemblea straordinaria con cui è stato adottato il nuovo testo dello statuto sociale – nel caso in cui pregiudichi in modo estremamente grave le ragioni creditorie.
In particolare, si evidenzia che il regime dell’opposizione ex art. 2500 novies c.c. opera anche in caso di trasformazione di società lucrativa in società consortile: da provarsi caso per caso a cura del creditore opponente, la diversa finalità di gestione del patrimonio sociale potrebbe tradursi in un aggravamento delle condizioni di rischio del credito.

Al fine di tutelare la concorrenza ed il mercato, gli enti locali non possono mantenere direttamente partecipazioni, anche di minoranza, in società aventi per oggetto le attività di produzione di beni e di servizi non strettamente necessarie per il perseguimento delle proprie finalità istituzionali. In caso di mancata alienazione mediante la procedura ad evidenza pubblica entro il termine indicato dall'art. 1, co. 569 della Legge 147/2013, si verifica una sorta di decadenza ope legis della partecipazione con il conseguente obbligo, per la società, di procedere alla liquidazione all’ente del valore delle quote o delle azioni in base agli ordinari criteri stabiliti dall’art. 2437 ter, co. 2 c.c.. Si tratta di un procedimento di dismissione delle partecipazioni che non può essere configurato come esercizio del diritto di recesso, il quale, diversamente, presuppone l’espressione di una volontà abdicativa legata all’interruzione del rapporto societario.

Il rinvio alla disciplina dell’art. 2437-ter c.c. è limitato esclusivamente ai criteri da utilizzare per individuare il valore della partecipazione da liquidare al socio uscente. Il procedimento di liquidazione della quota deve essere fissato al momento della cessazione di diritto della partecipazione, non potendo accollare al socio uscente gli effetti di scelte strategiche maturate quando ormai il socio non fa più parte di diritto della compagine societaria. Vista l'incompatibilità con il procedimento ordinariamente disciplinato dal diritto societario per addivenire alla liquidazione del socio e dovendo prescindere da una valutazione dell’assemblea sociale della partecipata circa le modalità attuative più idonee della scelta di dismissione dell’ente, non è consentita l’applicazione del procedimento ex art. 2437 quater c.c.

Il verificarsi di una causa di scioglimento della società non comporta automaticamente la cessazione di qualsiasi attività da parte della società e la responsabilità dell’amministratore non può sorgere automaticamente dalla mera prosecuzione dell’attività di impresa, in quanto ciò è - seppur entro determinati limiti - consentito dall’art. 2486 c.c.. Il dispositivo in esame esprime sul piano normativo la coerente conseguenza del fatto che, dopo il verificarsi della causa di scioglimento, il patrimonio sociale non può più considerarsi destinato, quale era in precedenza, alla realizzazione dello scopo sociale, onde gli amministratori non possono più utilizzarlo a tal fine, ma sono abilitati a compiere soltanto gli atti correlati strumentalmente al diverso fine della liquidazione dei beni, restando ad essi inibito il compimento di nuovi atti di impresa suscettibili di porre a rischio, da un lato, il diritto dei creditori della società a trovare soddisfacimento sul patrimonio sociale, e, dall'altro, il diritto dei soci a una quota, proporzionale alla partecipazione societaria di ciascuno, del residuo attivo della liquidazione. Dunque, al verificarsi di una causa di scioglimento della società, ciò che è considerato contra legem è la gestione in chiave non conservativa della società, riconducibile all’assunzione di nuovi impegni e/o obbligazioni.

Il curatore fallimentare che intenda far valere una responsabilità dell'amministratore per la violazione della regola di gestione conservativa sancita dall’art. 2486 c.c., deve provare che dopo la perdita del capitale, sono state intraprese iniziative imprenditoriali connotate come tali dall'assunzione di nuovo rischio economico-commerciale e compiute al di fuori di una logica meramente conservativa. Pertanto, è onere della curatela individuare e specificare quali pagamenti e/o gli atti posti in essere in spregio dell’art. 2486 c.c. sono idonei a fondare una responsabilità dell'amministratore in tal senso [nel caso di specie, va osservato che i pagamenti indicati dalla curatela, seppur effettuati in concomitanza di una situazione di sottocapitalizzazione della società, non possono essere ritenuti ex se dannosi per il patrimonio sociale, rectius violativi del generale obbligo di gestione conservativa, considerato che una tale modalità di agire possa addirittura consentire l’ottimizzazione di future operazioni di liquidazione in termini di miglior realizzo; di fatti lo stesso comparente ha affermato di aver eseguito pagamenti di obbligazioni già in precedenza assunte, per poi, portare a compimento i cicli produttivi già intrapresi, senza acquisire nuove commesse che avrebbero potuto aggravare il rischio di impresa, ed il tutto nel rispetto della par condicio creditorum].

Sul tema della quantificazione del danno, criterio da adottare, positivizzato dall’art. 2486 c.c., così come modificato dall’art. 378 del Codice della crisi d’impresa, è il c.d. “criterio della differenza dei netti patrimoniali”. Fatta salva la prova di un danno di diverso ammontare, il raffronto viene fatto tra il patrimonio netto della società al momento in cui gli amministratori avrebbero dovuto accorgersi della causa di scioglimento, ed il patrimonio netto della società al momento della messa in liquidazione, ovvero della sentenza dichiarativa di fallimento (se non preceduta dalla fase di liquidazione).