Il procedimento avente ad oggetto la richiesta di condanna della società al pagamento dei compensi dovuti all'amministratore, rientra nella categoria generale di quelli “relativi a rapporti societari ivi compresi quelli concernenti l'accertamento, la costituzione, la modificazione o l'estinzione di un rapporto societario” prevista dall’art. 3, co. 2, lett. a D.L. 168/03. L’art. 4 del suddetto decreto – rubricato “competenza territoriale delle sezioni” – prevede che “le controversie di cui all'articolo 3 che, secondo gli ordinari criteri di ripartizione della competenza territoriale e nel rispetto delle normative speciali che le disciplinano, dovrebbero essere trattate dagli uffici giudiziari compresi nel territorio della regione, sono assegnate alla sezione specializzata avente sede nel capoluogo di regione individuato ai sensi dell'articolo 1. Alle sezioni specializzate istituite presso i tribunali e le corti d'appello non aventi sede nei capoluoghi di regione sono assegnate le controversie che dovrebbero essere trattate dagli uffici giudiziari compresi nei rispettivi distretti di corte d'appello”. Nella disciplina istitutiva delle sezioni specializzate non si rinviene dunque un criterio generalizzato di riparto della competenza fondato sul luogo in cui ha sede la società. Ne discende che, al fine di individuare la sezione specializzata territorialmente competente, ferma restando la deroga contenuta nella previsione appena richiamata, occorre fare riferimento ai criteri generali dettati dal codice di procedura civile (libro I – titolo I – capo I – sezione III).

L’amministratore di una società, con l’accettazione della carica, acquisisce il diritto ad essere compensato per l'attività svolta in esecuzione dell'incarico affidatogli. Tale diritto, peraltro, è disponibile e può anche essere oggetto di rinuncia attraverso una remissione del debito anche tacita, la quale tuttavia può desumersi soltanto da un comportamento concludente del titolare che riveli in modo univoco una sua volontà abdicativa, non essendo sufficiente la mera inerzia o il silenzio.

L'attività del soggetto cui è affidata la gestione sociale non può essere equiparata a quella del prestatore d'opera, intellettuale o non intellettuale, posto che i compiti affidatigli riguardano la gestione di un’impresa costituita da un insieme variegato di atti materiali, negozi giuridici, operazioni complesse. Dunque, quand’anche taluni di tali atti ed operazioni possano compararsi all’attività di un prestatore d’opera, tuttavia essi assumono diversa valenza giuridica in ragione del rapporto di immedesimazione organica con la società. Nel rapporto corrente tra amministratore e società l’attività di amministrazione si salda con l’attività di impresa e il suo esercizio si carica dei rischi di quest’ultima, con svolgimento di un'attività imprenditoriale complessa, tanto sul piano interno organizzativo, quanto su quello esterno verso i terzi.

I termini ristretti per impugnare le delibere societarie (rispettivamente 180 giorni nei casi nullità ex art. 2379 c.c. e 90 giorni nei casi di annullabilità ex art. 2377) sono disposti a tutela della stabilità delle decisioni societarie e, pertanto, con riferimento al termine di 90 giorni con cui far valere il vizio di annullabilità della delibera per la violazione del diritto di opzione ex art. 2441, va rilevato che esso decorre, a pena di decadenza, anche in pendenza di sequestro e poi confisca di prevenzione delle azioni della S.p.A., durante i quali, peraltro, l’esercizio dei diritti sociali non è sospeso ma è affidato all’amministratore giudiziario. Le ipotesi di sospensione e interruzione di tale termine sono tassative ai sensi dell’art. 2941 c.c. e, per questo, non suscettibili di interpretazione analogica, ferma restando la tutela risarcitoria esperibile nel termine quinquennale ai sensi dell’art. 2949 c.c., risultando le norme dell’art. 2377 comma 8, dell’art. 2378 comma II, in tema di delibere annullabili, e dell’art. 2379 ter, ultimo comma c.c., in tema di delibere nulle, l’espressione del generale diritto alla tutela risarcitoria, che assicura il ristoro del pregiudizio subito dall’altrui condotta quando non sia prevista (o non sia più esperibile) una tutela in forma specifica; il il breve termine di novanta giorni per la delibera annullabile deve ritenersi previsto a pena di decadenza soltanto per l’impugnazione della delibera, mentre l’eventuale tutela risarcitoria va azionata negli ordinari termini che, in materia societaria, sono soggetti alla prescrizione quinquennale ex art. 2949 c.c.

L’azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 l. fall. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c., con conseguente possibilità per il curatore di cumulare i vantaggi di entrambe le azioni sul piano del riparto dell’onere della prova, del regime della prescrizione (art. 2393 comma 4, 2941 n. 7, 2949 e 2394 comma 2 c.c.) e dei limiti al risarcimento (art. 1225 c.c.) ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali.

Il thema probandum, nell’ambito dell’azione di responsabilità ex art. 146 l. fall., si articola nell’accertamento di tre elementi: l’inadempimento di uno o più degli obblighi specifici previsti dalla legge o dallo statuto e/o dell’obbligo generale di diligenza previsto dall’art. 2392 c.c., il danno subito dalla società e il nesso causale, mentre il danno risarcibile sarà quello causalmente riconducibile, in via immediata e diretta, alla condotta (dolosa o colposa) dell’agente sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante, dunque commisurato in concreto al pregiudizio che la società non avrebbe subito se un determinato comportamento illegittimo, positivo o omissivo, non fosse stato posto in essere.

In questo senso, in ossequio al principio di causalità, al fine di imputare all’amministratore colpevole il danno effettivamente derivato dall’illecita prosecuzione dell’attività, occorrerà confrontare i bilanci - vale a dire quello relativo al momento in cui si è realmente verificata la causa di scioglimento e quello della messa in liquidazione (ovvero del fallimento) - dopo avere effettuato non solo le rettifiche volte ad elidere le conseguenze della violazione dei criteri di redazione degli stessi ma pure, quelle derivanti dalla necessità di porsi nella prospettiva della liquidazione, visto che proprio alla liquidazione, se si fosse agito nel rispetto delle regole, si sarebbe dovuti giungere.

Il fatto che l’85% del capitale sociale e l’intero complesso dei beni aziendali appartengano allo Stato, giusto provvedimento di confisca adottato ex lege 575/65, non vale a radicare la competenza, quale giudice dell’esecuzione, del Tribunale che ha disposto la confisca, in caso di impugnazione, da parte del socio di minoranza, delle delibere di approvazione dei bilanci d’esercizio di una società di capitali. A quest’ultimo, infatti, la legge riserva meramente l’accertamento e il soddisfacimento dei diritti dei creditori muniti di ipoteca iscritta sui beni confiscati anteriormente alla trascrizione del sequestro e di quelli che, sempre prima della trascrizione del sequestro, abbiano trascritto un pignoramento sui beni o siano intervenuti nell’esecuzione iniziata con tale pignoramento.

La delibera di approvazione del bilancio di società di capitali, che, ovviamente, non può prescindere dalla relazione di accompagnamento redatta dall’amministratore, non comporta automaticamente – in difetto di espressa previsione nell’ordine del giorno sul quale l’assemblea è stata convocata – l’approvazione anche degli atti gestori menzionati nella relazione. Infatti, in tema di società di capitali, l'approvazione del bilancio non costituisce ratifica tacita dell'operato dell'amministratore in conflitto d'interessi, in quanto sia la disciplina del bilancio che quella dell'assemblea hanno natura imperativa e rispondono all'interesse pubblico ad un regolare svolgimento dell'attività economica.

Il vizio della delibera assembleare (volta ad approvare il bilancio) sostanziantesi nell’assenza assoluta di informazione è ravvisabile nel caso di decisione adottata non già con il metodo della consultazione scritta, bensì con il metodo assembleare, allorquando la convocazione difetti. Ad ogni modo, spetta poi al giudice di merito la valutazione delle caratteristiche del caso concreto, tra le quali rientra, inter alia, la possibilità per il socio di ottenere un rinvio dell’assemblea in base al generale principio di buona fede nell’esecuzione del contratto, nel caso in cui egli, per causa a lui non imputabile, nonostante la regolarità della convocazione, non sia stato messo nelle condizioni di partecipare all’assemblea sulla base di una tempestiva informazione.

È contrario ai principi contabili mutare il criterio di valorizzazione delle poste di bilancio in corso di esercizio. Cosicché non è corretto che le rimanenze, inizialmente valutate in funzione della capacità di produrre reddito d’impresa, che si manifesterà come ‘ricavi’ dopo che le materie prime sono state trasformate in prodotti finiti e messe in vendita, siano poi valorizzate come rottami alla fine dell’esercizio.

L'azione di responsabilità contro gli amministratori esercitata dal curatore fallimentare ex art. 146 L. F. compendia in sé le azioni ex artt. 2393 e 2394 c.c. ed è diretta alla reintegrazione del patrimonio della società fallita, patrimonio visto unitariamente come garanzia sia per i soci che per i creditori sociali. Dal carattere unitario dell'azione ex art. 146 L. F. discende che il curatore, potendosi avvalere delle agevolazioni probatorie proprie della azioni contrattuali, ha esclusivamente l'onere di dimostrare la sussistenza delle violazioni ed il nesso di causalità tra queste ed il danno verificatosi, incombendo per converso sui convenuti l'onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell'osservanza dei doveri e dell'adempimento degli obblighi loro imposti.

Il thema probandum, nell'ambito dell'azione in questione, si articola pertanto nell'accertamento di tre elementi: l'inadempimento di uno o più degli obblighi di cui sopra, il danno subito dalla società e il nesso causale, mentre il danno risarcibile sarà quello causalmente riconducibile, in via immediata e diretta, alla condotta (dolosa o colposa) dell'agente sotto il duplice profilo del danno emergente e del lucro cessante, dunque commisurato in concreto al pregiudizio che la società non avrebbe subito se un determinato comportamento illegittimo, positivo o omissivo, non fosse stato posto in essere.

All'esito di un lungo iter interpretativo giurisprudenziale, il danno oggi non viene più dunque automaticamente identificato nella differenza tra attivo e passivo fallimentare, a meno che non si dimostri che il dissesto economico della società e il conseguente fallimento si siano verificati per fatto imputabile agli amministratori. Non è sufficiente, quindi, ai fini della configurabilità della responsabilità degli amministratori addurre che l'evento dannoso è pari a disavanzo fallimentare, bensì occorre dimostrare non solo la specifica violazione dei doveri imposti dalla legge ma anche la correlazione tra tali violazioni e il pregiudizio arrecato alla società.  Tali principi giurisprudenziali, con specifico riferimento all'ipotesi del danno da illecita prosecuzione dell'attività nonostante il verificarsi di una causa di scioglimento, sono stati inoltre recepiti dal legislatore che, approvando il cd codice della crisi e dell'insolvenza, ha modificato in tal senso l'art. 2486 c.c..

Nel procedimento cautelare di revoca degli amministratori di S.r.l. di cui all’art. 2476, co. 3 c.c., la sostituzione degli amministratori resistenti deliberata dall’assemblea dei soci nelle more del procedimento fa venir meno il conflitto di interessi tra rappresentante e rappresentato e, per l'effetto, legittima la revoca del decreto di nomina del curatore speciale.

A norma dell’art. 2332 c.c., il rilievo della nullità del contratto costitutivo di una spa compiuto in via principale, una volta che la stessa sia stata iscritta nel registro delle imprese e che, così formalmente costituita, abbia avviato la propria attività, si converte in una causa di scioglimento dell’ente con effetti ex nunc in ragione della necessità di garantire la stabilità del traffico giuridico e dunque tutelare i terzi che abbiano interagito con la società. Non discendendo dal rilievo del vizio genetico effetti retroattivi e ripristinatori, restano, inoltre, esigibili dalla società gli obblighi di conferimento dovuti dai soci fino a quando non siano stati soddisfatti i creditori sociali (co. 3 disp. cit.).

Per un verso, non può dunque dubitarsi dell’obbligo del Tribunale di rilevare incidentalmente la nullità ex art. 2332 c.c., per altro verso – vertendosi in materia di obbligazioni dei soci verso la società e considerata la ratio del co. 2^ dell’art. 2332 c.c. (che pure parla di “conferimenti”) – deve giungersi non già alla declaratoria di inammissibilità della domanda, bensì al suo esame nel merito.

La pretesa creditoria non postula infatti la prosecuzione dell’attività da parte della società, ma è conseguenza degli obblighi assunti dai soci nei confronti della stessa, obblighi che restano fermi ex art. 2332 co. 2^ c.c., tali dovendosi intendere tutte le obbligazioni, principali o accessorie, che trovino titolo esplicito nel contratto di società.

La c.d. “amministrazione prefettizia” – prevista dall’art. 32 d.l. 90/14, rubricato “misure straordinarie di gestione, sostegno e monitoraggio di imprese nell’ambito della prevenzione della corruzione”, così come modificato dalla legge di conversione 114/2014 – è una misura “ad contractum” che, in presenza di fatti illeciti attribuibili a un’impresa aggiudicataria di un appalto pubblico che avrebbero precluso tale aggiudicazione o ne imporrebbero la revoca, ritenendo preminente l’interesse pubblico alla prosecuzione dei lavori – attraverso il trasferimento di poteri di cui si è detto ai commissari prefettizi e l’accantonamento dell’utile di impresa derivante dalla commessa pubblica “determinato anche in via presuntiva dagli amministratori” – dà vita ad una “gestione separata” dell’impresa, che assicuri la conclusione dei lavori, evitando tuttavia che l’impresa medesima ne tragga alcun vantaggio.

Il comma 10 dell’art. 32 prevede che la misura si applichi anche nel caso in cui sia stata emessa dal Prefetto un’informazione antimafia interdittiva e (tuttavia) sussista l’urgente necessità di assicurare il completamento dell’esecuzione del contratto, ovvero la sua prosecuzione sia necessaria a garantire la continuità di funzioni e servizi indifferibili per la tutela di diritti fondamentali, nonché per la salvaguardia dei livelli occupazionali o dell’integrità dei bilanci pubblici, ancorché in presenza dei presupposti di cui all’art. 94, co. 3, d. Lgs. 159/2011.

I poteri di gestione del contratto pubblico e di disposizione dei relativi utili sono destinati a tornare nelle mani degli amministratori solo in caso di revoca e cessazione degli effetti della misura che, secondo la previsione del medesimo comma 10, si verifica “in caso di passaggio in giudicato di sentenza di annullamento dell’informazione antimafia interdittiva, di ordinanza che dispone, in via definitiva l’accoglimento dell’istanza cautelare eventualmente proposta ovvero di aggiornamento dell’esito della predetta informazione ai sensi dell’art. 91 co. 5 d. Lgs. 159/11”.

L’art. 32 co. 3 dl 90/14 prevede che “per la durata della straordinaria e temporanea gestione dell’impresa sono attribuiti agli amministratori tutti i poteri e le funzioni degli organi di amministrazione dell'impresa ed è sospeso l’esercizio dei poteri di disposizione e gestione dei titolari dell'impresa. Nel caso di impresa costituita in forma societaria, i poteri dell'assemblea sono sospesi per l'intera durata della misura”.

Tale sospensione deve intendersi riferita ai poteri di gestione e disposizione dell’impresa, “limitatamente alla completa esecuzione del contratto di appalto o della concessione”, non potendosi prescindere da una lettura sistematica della norma che, al comma 1 lett. b del medesimo articolo, in caso di applicazione della misura, prevede l’attribuzione dei predetti poteri ai commissari di nomina prefettizia, sottraendoli simmetricamente a chi avrebbe continuato a esercitarli ove la misura non fosse intervenuta.

L’art. 2378, co. 3, c.c., nel disciplinare il procedimento cautelare diretto ad ottenere la “sospensione dell'esecuzione della deliberazione”, non fa riferimento a quelle sole ipotesi in cui la delibera necessita di una fase strettamente materiale di attuazione della decisione, bensì ad una più ampia nozione di “efficacia” della deliberazione, rispetto alla quale l’esecuzione è un momento puramente eventuale. Alla luce di ciò, anche le delibere tecnicamente prive di esecuzione, cioè idonee a produrre effetti giuridici anche in assenza di una specifica attività esecutiva, possono essere sospese ex art. 2378, co. 3, c.c.

Il combinato disposto dell’art. 669-quater c.p.c. (“quando vi è causa pendente per il merito la domanda deve essere proposta al giudice della stessa.”) e dell’art. 35, co. 5, d.lgs.5/2003 (“la devoluzione in arbitrato, anche non rituale, di una controversia non preclude il ricorso alla tutela cautelare a norma dell'articolo 669-quinquies del codice di procedura civile”) impone di radicare la competenza sull’istanza cautelare ex art. 2378, co. 3, c.p.c. dinanzi al Tribunale investito della causa di merito, fino a quando lo stesso non si spogli della competenza ritenendo fondata l’eccezione di compromesso.

È nulla, in quanto avente oggetto illecito, la delibera assembleare con la quale si introduce nello statuto di una società una clausola compromissoria che attribuisca il potere di nomina degli arbitri a professionisti che, pur non rivestendo alcun ruolo all’interno della società, non forniscano le dovute garanzie di terzietà (in quanto tale delibera si pone in contrasto con l’art. 34, co. 2, d.lgs. 5/2003 il quale sancisce che “la clausola deve prevedere il numero e le modalità di nomina degli arbitri, conferendo in ogni caso, a pena di nullità, il potere di nomina di tutti gli arbitri a soggetto estraneo alla società”).

È allo stesso modo viziata da nullità per illiceità dell’oggetto la delibera con la quale vengono introdotte delle cause di esclusione del socio che non sono riconducibili a ipotesi di inadempimento degli obblighi derivanti dal contratto sociale, ma che si risolvono in inammissibili limitazioni del diritto dei soci di agire in giudizio per la tutela dei propri diritti nei confronti della società.

È annullabile, secondo quanto previsto dall’art. 2377, co. 2, c.c., la delibera dell’assemblea di società cooperativa a responsabilità limitata adottata con il voto determinante di soggetti che, alla data dell’assemblea, non risultavano ancora iscritti quali soci nel registro delle imprese, in quanto adottata in violazione dell’art. 2538, co. 1, c.c., il quale sancisce che “nelle assemblee hanno diritto di voto coloro che risultano iscritti da almeno novanta giorni nel libro dei soci.”

Il rilievo della nullità del contratto costitutivo di Spa, a seguito dell’iscrizione nel registro delle imprese, si converte, ove sia oggetto di accertamento principale, in una causa di scioglimento dell’ente con effetti ex nunc. Tuttavia, restano esigibili dalla società gli obblighi di conferimento dovuti dai soci in quanto non discendendo dal vizio genetico effetti retroattivi e ripristinatori.