La perdita del requisito di continuità aziendale, equivalente alla impossibilità di conseguire l’oggetto sociale, deve indurre l’organo amministrativo a porre la società in liquidazione e ad accedere alle procedure concorsuali ritenute adeguate, fra le quali non può annoverarsi il piano attestato di risanamento, in quanto privo del riscontro dato dal ceto creditorio, presente, sotto forma di consenso, nell’accordo di ristrutturazione dei debiti ex art. 182 ter l. fall. e, di voto, nel concordato preventivo ex artt. 161 e ss. l. fall., oltre che scevro dal controllo giudiziario sollecitabile mediante le opposizioni dei creditori all’accordo di ristrutturazione e mediante il sindacato sull’ammissibilità, prima, e la decisione sulle opposizioni all’omologazione, in seguito, nel concordato preventivo.

Il pregiudizio risarcibile dagli amministratori in caso di prosecuzione dell’attività a seguito di perdita della continuità aziendale consiste nella differenza tra il valore del patrimonio netto alla data in cui l’attività avrebbe dovuto fermarsi e quello alla data della messa in liquidazione della società.

Stante l’unitarietà dell’azione proposta dal curatore fallimentare, nella quale confluiscono tanto l’azione contrattuale a tutela della società, quanto quella aquiliana a tutela dei creditori sociali, il curatore ben può giovarsi del termine di prescrizione quinquennale di cui all’art. 2949, co. 2, c.c., che decorre dal giorno della conoscenza da parte dei creditori sociali della verificazione dell’evento dannoso, rappresentato dalla situazione di grave e definitivo squilibrio patrimoniale della società. Invero, è solo in ragione dell’incapienza del patrimonio sociale che i terzi creditori possono rivalersi nei confronti degli amministratori che ne siano causa, e naturalmente alcun termine può decorrere se non dal momento in cui il titolare del diritto risarcitorio possa percepire la sussistenza dei presupposti per il suo esercizio. Tale decorrenza si presume coincidente con il fallimento dell’impresa, che presuppone l’insolvenza, ferma restando la possibilità per il convenuto di dar prova della anteriorità dell’insorgere dello stato di incapienza patrimoniale e della sua conoscibilità da parte dei creditori.

Il rapporto tra fallimento e misure di prevenzione, quando quest’ultime incidano sul patrimonio, risulta disciplinato dagli artt. 63 e 64 del d.lgs. 159/2011 (c.d. codice antimafia). In particolare, l’art. 64, co. 9, richiamando l’art. 63, co. 8, dello stesso d.lgs. 159/2011, prevede espressamente che l’amministratore giudiziario prosegue le azioni revocatorie già esperite dal curatore e promuove le azioni revocatorie esperibili, mentre nulla prevede in ordine alle azioni di responsabilità ex art. 146 l. fall. riguardo alle quali, nel silenzio della norma, solo il curatore rimane munito di legittimazione attiva.

Nel caso di indebita prosecuzione dell’attività di impresa, il criterio di liquidazione del danno dell’intero deficit patrimoniale, che conduce a quantificare il danno nella differenza tra attivo e passivo fallimentare, rimane utilizzabile, solo quale estremo rimedio, qualora manchi del tutto la contabilità dell’impresa fallita e tale mancanza, ascrivibile all’organo gestorio, abbia precluso ogni accertamento da parte del curatore fallimentare.

L’espletamento in via di fatto del ruolo di amministratore della società deve essere provato mediante fonti atte a dimostrare che il terzo abbia assunto decisioni per la gestione della società, senza rivestire alcun ruolo che lo legittimasse a tanto. Rientrano in tale ambito le decisioni attinenti alla gestione dei rapporti con i dipendenti, con i terzi fornitori, con i fruitori dell’attività svolta dalla società, con le banche o comunque con soggetti in relazione con la società per i suoi fini istituzionali.

Le scritture private regolatorie dei rapporti fra i soci sono qualificate come patti parasociali e, a seconda del loro contenuto, possono costituire titoli negoziali su cui fondare una pretesa monitoria. La lite che trova titolo nel patto parasociale rientra nella competenza della Sezione Specializzata in materia di Imprese ai sensi dell’art. 3 d. lgs. 27/6/2003, n. 168.

Il criterio che quantifica il danno da illegittima prosecuzione dell’attività d’impresa è quello della differenza tra il patrimonio netto calcolato alla data del fallimento e alla data in cui l’attività avrebbe dovuto cessare. Poiché il patrimonio dell’impresa costituisce la misura del soddisfacimento dei creditori fallimentari, infatti, la diminuzione di valore di detto patrimonio rappresenta un danno per i creditori, ma anche per la stessa società, privata della prospettiva del rientro in bonis, una volta pagati i creditori, quando residui un attivo; e ciò ferma restando la risarcibilità dei danni riconducibili a singole condotte, laddove non siano assorbiti dall’incremento del passivo altrimenti calcolato. Vanno comunque dedotti quei costi che sarebbero stati sostenuti anche nella fase di liquidazione, previa riclassificazione dei dati patrimoniali in prospettiva liquidatoria, ossia compiendo sui bilanci le operazioni necessarie a valorizzare il patrimonio non più come strumento funzionale alla produzione del reddito d’impresa, ma come insieme dei cespiti da liquidare per il soddisfacimento dei creditori.

Salvo prova contraria, i componenti del consiglio di amministrazione hanno i medesimi poteri decisori e pertanto, in assenza di un operoso dissenso di taluno di essi rispetto alla gestione sociale, va applicata la regola della solidale responsabilità dei componenti dell’organo amministrativo collegiale. In questo senso, la redazione o l’approvazione del bilancio sono indici esterni della consapevolezza della situazione patrimoniale della società in capo a tutti gli amministratori, i quali hanno il dovere di avere costante conoscenza della situazione economico-finanziaria e patrimoniale della società.

La differenza tra la consistenza del magazzino evincibile dall’ultimo bilancio predisposto dall’amministratore e quella della merce rinvenuta all’indomani del fallimento, in mancanza di documenti che dimostrino la destinazione della merce mancante, postula una distrazione della merce medesima, oppure l’inattendibilità del valore iscritto in bilancio al fine di gonfiare artificiosamente l’attivo e occultare l’intervenuta causa di scioglimento.

L’amministratore di fatto di una società di capitali, pur privo di un’investitura formale, esercita sotto il profilo sostanziale nell’ambito sociale un’influenza che trascende la titolarità delle funzioni, con poteri analoghi se non addirittura superiori a quelli spettanti agli amministratori di diritto, sicché può concorrere con questi ultimi a cagionare un danno alla società attraverso il compimento o l’omissione di atti di gestione.

La natura contrattuale della responsabilità dell’amministratore sociale consente alla società che agisca per il risarcimento del danno, o al curatore in caso di sopravvenuto fallimento di quest’ultima, di allegare l’inadempimento dell’organo gestorio quanto alle giacenze di magazzino, restando a carico del convenuto l’onere di dimostrare l’utilizzazione delle merci nell’esercizio dell’attività di impresa.

La ripartizione delle funzioni tra le sezioni specializzate e le sezioni ordinarie del medesimo tribunale non implica l'insorgenza di una questione di competenza, attenendo piuttosto alla distribuzione degli affari giurisdizionali all'interno dello stesso ufficio.

Le norme sull’esclusione del socio “per gravi inadempienze” hanno carattere speciale e sostituiscono quelle generali sulla risoluzione per inadempimento dei contratti con prestazioni corrispettive, di cui agli artt. 1453 e segg. c.c., le quali non sono applicabili al contratto di società sia per la mancanza di interessi contrapposti tra il socio e l’ente sociale, sia per le diverse finalità cui esse sono preposte. La risoluzione mette nel nulla il rapporto contrattuale nei confronti della parte inadempiente, con gli effetti restitutori di cui all’art. 1458 c.c., e, nel caso le parti in contratto siano soltanto due, elimina del tutto il rapporto con i reciproci obblighi restitutori delle parti di cui alla citata disposizione di legge. L’esclusione del socio comporta, invece, soltanto lo scioglimento del vincolo sociale limitatamente al socio inadempiente, con il diritto di quest’ultimo esclusivamente ad una somma di danaro che rappresenti il valore della quota, ma non anche, di per sé, lo scioglimento della società, neppure nel caso in cui i soci siano soltanto due, perché, in tale ipotesi, la società si scioglie solo se, nel termine di sei mesi, non venga ripristinata la pluralità di soci.

Per quanto riguarda l’ipotesi prevista al 1° co. dell’art. 2533 c.c., il carattere della gravità, in base alla disciplina generale, deve essere vagliato in relazione al peculiare interesse del creditore, quindi al mancato – o particolarmente difficoltoso – raggiungimento dello scopo sociale, trattandosi di condotte che possano avere inciso negativamente sulla situazione economica dell’ente, rendendone meno agevole il perseguimento dei fini.

Quanto al riparto dell’onus probandi (ex art. 2697 c.c.), nel giudizio di opposizione contro la deliberazione di esclusione del socio di una società cooperativa, incombe su quest'ultima l’onere di provare i fatti posti a base della determina impugnata: la veste processuale di convenuta è infatti puramente formale, non diversamente che in qualsiasi altro giudizio a struttura oppositiva o impugnativa di un provvedimento giudiziale, ovviamente nel solco di quelle che sono le argomentazioni e le eccezioni formulate dal socio (o dai soci, nella specie) opponente.

Anche il socio escluso mantiene l'interesse ad agire per l'impugnativa della delibera di approvazione del bilancio, potendo la non correttezza del bilancio avere ricadute sul valore della quota da liquidare.

Una volta dichiarata invalida la delibera di approvazione di un bilancio scatta l’obbligo per gli amministratori, ai sensi dell’art. 2377 c.c., sia di redigere un nuovo bilancio del relativo esercizio e di procedere alla nuova approvazione, sia di adottare tutte le correzioni necessarie con riguardo ai bilanci successivi, se e nella misura in cui le rettifiche al bilancio originariamente impugnato producono conseguenze riflesse sui bilanci intervenuti in seguito. Di conseguenza, in pendenza del primo giudizio di impugnazione, coloro che hanno agito per sentir pronunciare l’invalidità di una delibera di approvazione di un bilancio non hanno l’onere, né il diritto, di impugnare tutti i bilanci successivi per ottenere che gli effetti dell’invalidità si riflettano sugli stessi. Infatti tali soggetti difettano dell’interesse ad agire, in quanto potrebbero conseguire il medesimo risultato senza il ricorso al giudice, in virtù dell’anzidetta applicazione dell’art. 2377 c.c.

Anche le delibere tecnicamente prive di esecuzione, cioè idonee a produrre effetti giuridici anche in assenza di una specifica attività esecutiva (quali quelle di approvazione del bilancio, aventi mera efficacia dichiarativa), possono essere sospese ex art. 2378 co. 3^ c.c. Secondo la giurisprudenza, infatti, il termine “esecuzione” (utilizzato dall’art. 2378 co. 3^ c.c.) non intende fare riferimento soltanto ad una fase strettamente materiale di attuazione della decisione, ma ad una più ampia condizione di efficacia della deliberazione, rispetto alla quale l’esecuzione è un momento puramente eventuale.

Là dove lo statuto preveda che la convocazione avvenga mediante pubblicazione dell’avviso in Gazzetta Ufficiale almeno quindici giorni prima dell’assemblea e mediante spedizione dello stesso ai soci a mezzo pec o raccomandata e si accerti che sia mancata solo la comunicazione ai soci (essendo invece intervenuta la pubblicazione in Gazzetta Ufficiale), deve ritenersi che il mancato invio della raccomandata integra una violazione statutaria che si traduce in un vizio della delibera sussumibile nell’alveo dell’art. 2377 c.c., che però deve essere fatto valere nel termine di 90 giorni dalla data della deliberazione o da quella di deposito al registro delle imprese quando si tratti di delibere soggette all’iscrizione.