La disciplina antiriciclaggio (D.Lgs. 231/2007) non è dettata al fine di garantire i rapporti fra privati, e in particolare non pone a carico della Banca un obbligo giuridico di impedire gli eventi quali la generazione di insolvenza o la prosecuzione indebita di attività di impresa in stato di perdita di capitale; la sussistenza di un tale obbligo è requisito indispensabile per potere costruire, sulla base della violazione di una norma, la responsabilità omissiva del soggetto agente per le conseguenze dannose. La normativa antiriciclaggio è invece posta a presidio dell’interesse pubblicistico a impedire la circolazione di denaro di provenienza illecita [nel caso di specie il Tribunale ha, quindi, ritenuto insussistente la responsabilità ex artt. 2043 e 2055 c.c. delle banche per non aver impedito all’amministratore di una società cooperativa, poi fallita, di effettuare prelievi in contanti dai conti intestati alla società, dato che anche a voler qualificare tali operazioni come “sospette”, ciascuna banca avrebbe avuto il solo obbligo di effettuare una segnalazione all’UIF, senza avere il potere, né il dovere, di impedire i prelievi].

In tema di azione di responsabilità contro gli amministratori di società cooperativa – applicandosi alle cooperative, per quanto non espressamente previsto, le disposizioni sulle società per azioni (ex art. 2519, comma 1, c.c.) – l’art. 2392 c.c. impone agli amministratori di adempiere i doveri loro imposti dalla legge e dallo statuto con la diligenza richiesta dalla natura dell’incarico e delle loro specifiche competenze e prevede che essi siano solidalmente responsabili verso la società dei danni derivanti dall’inosservanza di tali doveri. Trattasi di responsabilità di natura contrattuale che impone a chi agisce in responsabilità di provare l’inadempimento, il danno ed il nesso eziologico; per contro, incombe sugli amministratori l’onere di dimostrare la non imputabilità a sé del fatto dannoso, fornendo la prova positiva, con riferimento agli addebiti contestati, dell’osservanza dei doveri e dell’adempimento degli obblighi loro imposti.
La circostanza che un consigliere sia privo di specifiche deleghe non esime il medesimo, quale componente del CdA, dall’esercitare la propria carica con la diligenza richiesta, nonché dal vigilare ed attivarsi al fine di preservare l’integrità del patrimonio sociale, ponendo rimedio alle eventuali illegittimità rilevate.

L’assunzione, da parte della società, di delibera sostitutiva, ai sensi dell’art. 2377, co. 8 c.c., provoca la cessazione della materia del contendere nell’instaurato giudizio avente ad oggetto la richiesta di annullamento della delibera poi sostituita.

L’art. 2476, co. 2 c.c. riconosce ai soci un diritto potestativo di controllo, attuabile nelle forme del pieno accesso all’intera documentazione sociale, a prescindere dalla entità della partecipazione al capitale sociale, il cui esercizio non è subordinato alla ricorrenza di esigenze e di interessi particolari e rispetto al quale il soggetto passivo si trova in situazione di soggezione, ovvero nella situazione di dover soggiacere alla richiesta di accesso formulata dal socio, il quale non è neppure tenuto ad indicare i motivi per i quali l’esercizio della potestà in questione venga fatta valere.

Il diritto di controllo comprende sia il diritto all’informazione in senso stretto, che si esercita attraverso la richiesta di notizie sullo svolgimento degli affari sociali, sia il diritto alla consultazione, che implica l’esame diretto della documentazione sociale, ossia dei libri sociali e dei “documenti relativi all’amministrazione”, da intendersi in senso ampio con riferimento a tutta la documentazione contrattuale, amministrativa, contabile e fiscale della società, con facoltà per il socio di estrarne copia.

Al socio è poi rimessa la scelta in ordine alla modalità di accesso alle informazioni (richiesta di notizie o consultazione), nonché la decisione in merito all’ambito (tempo di riferimento, settori di attività, singoli affari o situazione complessiva) e al grado di approfondimento dell’istanza rivolta agli amministratori.

L’unico limite che il potere di controllo del socio incontra è quello connesso alla generale operatività del principio di buona fede e correttezza. Ciò significa che il socio non può esercitare i propri diritti di informazione e di ispezione con modalità vessatorie od emulative tali da recare inutilmente intralcio alla gestione sociale ovvero al fine di ostacolare l’attività della società o di danneggiarla.

Inoltre, il diritto di informazione del socio deve essere contemperato con le esigenze di riservatezza della società, tutte le volte in cui il socio richiedente si ponga in rapporto concorrenziale con la società medesima e il diritto di ispezione venga, quindi, esercitato in modo strumentale e per finalità estranee a quelle di controllo, avuto riguardo alla concreta posizione del socio medesimo.

L’abuso di maggioranza costituisce, in diritto, un esercizio del diritto di voto in modo contrario alla buona fede, il che si ha quando il socio di maggioranza, che sempre ha diritto di votare nel proprio interesse, eserciti il voto allo scopo di ledere il socio di minoranza, oppure intenda avvantaggiarsi ingiustificatamente in danno del socio di minoranza. In questo contesto l’interesse sociale al risultato del voto così esercitato non costituisce elemento dirimente, ma piuttosto un rilevante elemento di riscontro, nel senso che talvolta l’interesse sociale in realtà resta neutro, oppure astrattamente sussiste comunque ma ciò non vieta di ravvisare un abuso [nel caso di specie, il Tribunale non ravvisa abuso di maggioranza in una delibera di aumento di capitale da offrire in opzione ai soci senza sovrapprezzo – in una situazione in cui la società necessitava di nuove risorse economiche, il socio di minoranza non aveva la disponibilità per sottoscrivere l’aumento e la differenza tra valore nominale e valore reale delle azioni non era particolarmente rilevante – precisando che non può affermarsi che la società “non abbia interesse” ad un aumento se esso non sia fatto con sovrapprezzo, in quanto per la società il solo dato rilevante è quello dell’ammontare di entrata patrimoniale, senza che si possa far coincidere il vantaggio per il socio che legittimamente sottoscriva l’aumento senza sovrapprezzo con il danno per la società ed i socio di minoranza].

L’aumento di capitale offerto in opzione ai soci non necessita, per legge, di imposizione di sovrapprezzo: il sovrapprezzo è, infatti, strumento che ha la principale funzione di non ledere i soci a beneficio di terzi investitori. Tuttavia, quando la differenza fra valore nominale e valore effettivo delle quote/azioni è molto rilevante, la mancata previsione di un sovrapprezzo, particolarmente nei casi di seria e nota difficoltà finanziaria del socio minoritario, può essere segno di volontà lesiva, rilevante ai fini dell’abuso di maggioranza.

Il dettato dell’art. 2479-bis, comma 1, c.c. va inteso nel senso letterale e, quindi, la convocazione è valida alla sola condizione che la raccomandata sia spedita nel termine di almeno otto giorni prima dell’adunanza, salva la prova, a cura del socio, della impossibilità di partecipare derivante da causa non a lui imputabile (Il Tribunale individua quale esempio di tale causa non imputabile al socio il caso di pervenimento della raccomandata in tempo non utile).

L’azione di cui all’art. 2476, co. 1 c.c., per la sua natura, comporta che la parte attrice sia onerata di allegare con sufficiente specificità l’inadempimento gestorio, e di provare il danno e il nesso causale fra inadempimento e danno. Spetta invece all’amministratore provare di avere bene operato, o di non essere in colpa. Laddove l’amministratore opponga in compensazione un controcredito, questo va specificato nei suoi fatti costitutivi e, ove si tratti di credito per compensi o rimborsi, anche nell’ammontare.

Il mancato pagamento di imposte costituisce violazione dei doveri gestori e genera danno corrispondente ai maggiori importi che l’amministrazione competente esiga come conseguenza del mancato pagamento, mentre gli importi oggetto di atti impositivi sono comunque dovuti, anche se rateizzati e non ancora totalmente pagati.

Il fatto che agli amministratori spettasse da statuto il rimborso delle spese non toglie che la loro esecuzione dovesse avvenire solo laddove ve ne fosse adeguata giustificazione, mancando la quale, spetta agli amministratori dimostrare il diritto a ciascun rimborso: la buona regola gestoria è che le uscite della società debbano essere adeguatamente giustificate, una per una.

Anche per determinare la quota di regresso vale l’onere probatorio sulla parte che esercita il regresso, la quale è onerata di provare elementi a sostegno del quantum; in mancanza di alcun elemento, si applica una presunzione di pari concorso dei componenti dell’organo gestorio. Ai fini della determinazione della quota interna di responsabilità tra coobbligati in caso di pagamento integrale del debito da parte di uno di essi, non è possibile predicare la corresponsabilità in mera forza dell’eventuale competenza professionale, come non è possibile predicare una minore responsabilità per un titolo di studio non universitario, dal momento che il criterio di giudizio è quello del ruolo ricoperto in società, per il quale il grado di competenza e diligenza è quello previsto dalla legge. Per i semplici consiglieri vi è obbligo di adeguata informazione e azione, relativamente ai compiti che gravano anche su di essi, segnatamente la redazione del bilancio, in occasione della quale essi sono tenuti alla verifica di ogni aspetto della vita sociale influente sulle voci di bilancio o emergente dalle verifiche che sono necessariamente prodromiche alla formazione del bilancio. Inoltre, essi, in presenza di segnali di allarme, sono tenuti ad informarsi e ad agire secondo il migliore interesse della società, con l’uso degli strumenti gestori e di legge.

Il curatore che propone ex art. 146 l. fall. l’azione di responsabilità contro gli amministratori per i danni cagionati alla società amministrata, a causa della prosecuzione dell’esercizio dell’attività d’impresa in violazione degli artt. 2485 e 2486 c.c., deve allegare le violazioni compiute dagli amministratori ai loro doveri, nonché provare il danno e il nesso di causalità tra la violazione e il danno. Spetta invece agli amministratori provare, con riferimento agli addebiti contestategli, l’osservanza dei doveri previsti dalla legge e dallo statuto.

Nel caso in cui la condotta addebitata all’amministratore sia quella di aver proseguito l’attività caratteristica dell’impresa, nonostante l’integrale perdita del capitale sociale, e la conseguente violazione degli artt. 2485 e ss. c.c., la curatela è tenuta ad allegare il compimento di attività non conservativa, ma non ad indicare necessariamente le singole condotte espressione dell’attività d’impresa che siano foriere di danno (specie se trattasi di imprese che operano a ciclo produttivo continuo).

Ai fini della risarcibilità del preteso danno, il curatore, oltre ad allegare l’inadempimento dell’amministratore ai doveri gestori, deve anche allegare e provare, sia pure ricorrendo a presunzioni, l’esistenza di un danno concreto, cioè del depauperamento del patrimonio sociale, e la riconducibilità della lesione al fatto dell'amministratore inadempiente.

La quantificazione del danno patito va effettuata secondo il criterio della differenza tra netti patrimoniali ex art. 2486 c.c.

L’attività gestoria va svolta secondo competenza e diligenza, nell’interesse della società e dei suoi creditori; le decisioni gestorie che non siano assunte previa adeguata valutazione delle ragioni contro e a favore, dei rischi e dei benefici, generano, a carico di coloro che le assumono, responsabilità per i danni che da tali decisioni derivino alla società (2476 comma 3 c.c. – 2392 c.c.) e, indirettamente, ai suoi creditori, quando a causa delle medesime il patrimonio sociale diviene insufficiente a soddisfare i creditori (2476 comma 6 c.c.). Le scelte prive di alcuna logica appartengono a questo tipo di violazione.

L’illecito gestorio, relativamente al danno arrecato dall’amministratore alla società amministrata, ha natura contrattuale, con conseguente applicazione a carico dell’amministratore degli oneri probatori conseguenti e presunzione di colpa ex art. 1218 c.c.; gli amministratori, per questo tipo di violazioni, sono dunque tenuti a provare di avere operato le loro scelte, dalle quali si assume derivare un danno alla società, secondo logica e previa adeguata valutazione, nell’interesse sociale (nella specie il Tribunale ritiene fonte di responsabilità la conclusione di una transazione, che prevedeva a carico della fallita una rinuncia senza l'indicazione di qualsivoglia motivazione a fondamento).

Conformemente a quanto disposto dall’art. 3, terzo comma, D. Lgs. n. 168/2003, la domanda di accertamento di inesistenza del credito che ha ad oggetto l’accertamento di un fatto illecito presupposto della domanda di risarcimento del danno ex art. 2476, sesto comma, c.c., avanzata nei confronti dell’amministratore, viene attratta alla competenza della Sezione specializzata in materia di Impresa in quanto connessa con la domanda di responsabilità di cui all’art. 2476 c.c. di competenza della Sezione specializzata in materia di Impresa.

La modifica normativa introdotta dall’art. 255 del Codice della crisi di impresa - che ha espressamente previsto, all’art. 2476, comma 6, c.c. l’azione dei creditori sociali anche in materia di s.r.l.- si è limitata a recepire l’orientamento interpretativo già ampiamente consolidato nella giurisprudenza pronunciatasi prima della riforma, secondo il quale l’azione dei creditori sociali doveva ritenersi ammessa, pur in difetto di esplicita previsione, anche nei confronti degli amministratori di s.r.l., ricorrendo all’applicazione analogica alle s.r.l. dell’art. 2394 c.c. in materia di s.p.a. o comunque riconducendo l’azione all’alveo dell’art. 2043 c.c.

Ne consegue che l’azione dei creditori sociali può essere riferita anche a fatti verificatisi in epoca antecedente all’entrata in vigore dell’attuale versione dell’art. 2476 c.c.

Le «gravi inadempienze» di cui agli artt. 2286 e 2287 c.c. hanno carattere speciale e sostitutivo del rimedio della risoluzione per inadempimento prevista dagli artt. 1453 ss. c.c., inapplicabile al contratto di società per essere quest'ultimo caratterizzato non già dalla corrispettività delle prestazioni dei soci, bensì dalla comunione di scopo. Da ciò discende che il parametro della gravità cui si riferisce l'art. 2286 c.c. debba essere inteso nella medesima prospettiva che emerge dall'articolo 1455 c.c. e debba essere cioè commisurato all'interesse della società, valutando in altri termini la gravità dell'inadempimento in relazione al pregiudizio per il fine sociale, di modo che l'inadempienza deve essere considerata grave, così da giustificare l'esclusione del socio, non soltanto quando sia tale da impedire del tutto il raggiungimento dell'oggetto sociale, ma anche quando si sia limitata ad incidere negativamente sulla situazione della società, tanto da rendere meno agevole il conseguimento dello scopo sociale.

Si deve pertanto trattare di addebiti che configurano inadempimenti agli obblighi gravanti sul socio in ragione del rapporto sociale e che sono suscettibili di produrre effetti pregiudizievoli nei confronti della società, con la conseguenza che gli addebiti che non incidono sul rapporto societario oggetto della delibera di esclusione, ma su altre società di famiglia riconducibili alla medesima compagine sociale, non giustificano l’esclusione del socio da una società estranea alle condotte oggetto di addebito.

L’azione sociale di responsabilità richiede che la società alleghi l’inadempimento degli obblighi gestori in capo all’amministratore, primo tra tutti l’obbligo di conservazione del patrimonio sociale, nonché alleghi e provi il danno ed il nesso causale rispetto all’inadempimento, danno che, in caso di atti distrattivi, consisterà nella perdita patrimoniale cagionata dalla relativa sottrazione imputabile all’organo amministrativo.

L’amministratore convenuto dovrà, invece, allegare e provare, ai sensi dell’art. 1218 cc, di avere adempiuto agli obblighi conservativi del patrimonio della società: egli è pertanto onerato di provare che gli atti di disposizione patrimoniale compiuti siano stati adottati nell’interesse della società, ovvero di non aver potuto adempiere a detti obblighi conservativi per fatto non imputabile.